MAHKEMESİ : BOĞAZLIYAN 1. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ
TARİHİ : 19/04/2012
NUMARASI : 2011/226-2012/184

Taraflar arasında görülen ecrimisil davası sonunda, yerel mahkemece davanın açılmamış sayılmasına ilişkin olarak verilen karar davacı vekili tarafından yasal süre içerisinde temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, Tetkik Hakimi . .. "ın raporu okundu, açıklamaları dinlendi, gereği görüşülüp düşünüldü;


-KARAR-

Dava, ecrimisil isteğine ilişkindir.
Davacı, 2851, 2852 ve 2873 parsel sayılı taşınmazların maliki olduğunu, 3351, 6153, 6207, 1497, 2103, 1184, 1223, 3964, 3965, 4206 ve 4002 parsel sayılı taşınmazların ise davalılar ile müşterek murisleri olan Mustafa ait olduğunu, ancak anılan taşınmazları yıllardır davalıların kullandığını, miras yolu ile intikal eden taşınmazlarla ilgili açılan ortaklığın giderilmesi davasının kabul edilip kararın kesinleştiğini ve infaz aşamasında olduğunu ileri sürerek, geriye doğru 5 yıllık olmak üzere şimdilik 10.000.-TL ecrimisilin davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini istemiştir.
Davalılar, iddiaların doğru olmadığını belirterek davanın reddini savunmuşlardır.
Mahkemece, 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu (HMK) ile getirilen avans ödemesi sebebi ile davacı tarafa verilen ve yasal olarak belirlenen iki haftalık kesin süre zarfında keşfe ilişkin avans ödemesi yapılmadığı gerekçesi ile davanın açılmamış sayılmasına karar verilmiştir.
Bilindiği gibi, 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu"nun (HMK) 114. maddesi dava şartlarını düzenlemiş, 114/g maddesinde gider avansının yatırılmış olmasını dava şartı olarak tanımlamış, 115/2. maddesinde dava şartının yokluğu halinde izlenecek yol gösterilmiş, 120. maddesi ile gider avansına ilişkin düzenlemeler getirilmiş, 324. maddesi ile de delil ikamesi için avans düzenlemesine ve burada belirtilen avansın yatırılmaması halinde delilin ikamesinden vazgeçmiş sayılacağı öngörülmüştür.


./..

HMK"nın 120. maddesine göre, davacının daha işin başında dava açılırken maddenin gerekçesinde de açıkça ifade edildiği üzere, ileride yapılacak her türlü tebligat ücretleri, keşif giderleri, bilirkişi ve tanık ücretleri gibi giderleri karşılayacak tutarın dava şartı olarak yatırılması zorunluluğu ifade edilmiştir. Yine gerekçede, bu düzenlemeyle gerekli masrafların zamanında yatırılmamasından dolayı davaların gecikmesinin önüne geçilmesinin amaçlandığı belirtilmiştir. 3 Nisan 2012 günlü Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Hukuk Muhakemeleri Kanunun Yönetmeliğinin 45. maddesinde aynı hususlar açıklanmıştır. Yine 30 Eylül 2011 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak 1 Ekim 2011 tarihinde yürürlüğe giren Hukuk Muhakemeleri Kanunu Gider Avansı Tarifesinin zaman bakımından uygulama başlıklı 6. maddesi " bu tarifenin yürürlüğe girmesinden önce açılmış olan davalarda, tamamlanmış işlemleri etkilememek kaydıyla gider avansının ikmal ettirileceği ifade edilmiştir.
Somut olaya gelince; dava 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu döneminde açılmış olup, 6100 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği tarihe kadar eski yasa hükümleri uygulanarak yürütülmüştür.
Ne var ki; 09.02.2012 tarihli oturumda, mahkemece verilen kesin sürenin, HMK"nın 114. maddesinde düzenlenen gider avansına ilişkin olmayıp HMK"nın 324. maddesinde düzenlenen delil ikamesine ilişkin olduğu açıktır.
Hâl böyle olunca; yukarıda açıklanan nedenlerle 6100 sayılı HMK"nun 324. maddesi kapsamında değerlendirme yapılması ve işin esasına girilerek hasıl olacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken olayda uygulama yeri bulunmayan 6100 sayılı yasanın 120. maddesinden söz edilerek yazılı şekilde hüküm kurulması doğru değildir.
Davacı vekilinin temyiz itirazları yerindedir. Kabulüyle hükmün belirtilen nedenlerle (6100 sayılı Yasanın geçici 3. maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK"un 428. maddesi gereğince BOZULMASINA, bozma sebebine göre diğer temyiz nedenlerinin şimdilik incelenmesine yerolmadığına, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 25.06.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.