MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki tapu iptali ve tescil davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davalılar Orman Yönetimi ve Hazine vekilleri tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

K A R A R

1990 yılında yapılan kadastro sırasında ... köyü 107 ada 44; 113 ada 34, 36, 46 ve 54 parsel sayılı sırasıyla 2123,00 m², 744,00 m², 960,00 m², 11611,00 m² ve 3435,00 m² yüzölçümündeki taşınmazlar, vergi kaydı ve kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği nedeniyle 44 ve 54 parsel sayılı taşınmazlar; ..., 34, 36 ve 46 parsel sayılı taşınmazlar; . ... ve ortakları adlarına tespit edilmiş, daha sonra ... İlçesi Müze Müdürlüğünün talebi üzerine kadastro komisyonunca dava konusu taşınmazların sit alanı içerisinde kaldıklarından bahisle Hazine adına tespitleri yapılmış ve bu karar gereği taşınmazlar Hazine adına tapuya tescil edilmişlerdir.
Davacılar vekili, dava dilekçesinde ada ve parsel numaraları yazılı taşınmazların kadastro çalışmaları sırasında Hazine adına sit alanında kaldıklarından bahisle ev ve bahçe, bahçe ve tarla nitelikleriyle tespit ve tapuya tescil edildiklerini, oysa; bu yerlerin davacıların zilyetliğinde bulundukları iddiasıyla iptal ve tescil isteğinde bulunmuştur.
Mahkemece, çekişmeli taşınmazların sit alanı içinde kaldıkları gerekçesiyle davanın reddine dair verilen karar, davacı gerçek kişiler vekilinin temyizi üzerine, Yargıtay 8. Hukuk Dairesinin 12.07.2007 gün ve 2005/7840 E. – 2007/4417 K. sayalı kararı ile bozulmuştur.
Hükmüne uyulan bozma kararında özetle; “Dava konusu taşınmazların kısmen 3. derece arkeolojik ve 3. derece doğal sit alanı içinde, kısmen de 3. derece arkeolojik ve 1. derece doğal sit alanı içinde kaldıkları hususunda ihtilaf bulunmamaktadır. Mahkemece dava konusu taşınmazların sit alanı içinde kaldıklarından bahisle 2863 sayılı Kanunun 5226 sayılı Kanunla değişik 11. maddesine göre, sit alanlarının zilyetlik yoluyla iktisap edilemeyeceği görüşünden hareketle davayı reddetmesi hüküm tarihindeki kanunî düzenlemelere uygun düşmektedir. Ancak, 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu kamu düzeniyle ilgilidir. Henüz kesinleşmemiş derdest davalarda kamu düzeniyle ilgili olarak kanunda yapılan değişiklikler dikkate alınmalıdır. Bu nedenle, 2863 sayılı Kanunun 11. maddesinde 5663 sayılı Kanunla yapılan değişiklikle sadece 1. ve 2. derece arkeolojik sit alanlarının zilyetlikle kazanılamayacağı hükmü getirildiğine göre, doğal sit alanları ve 3. derece arkeolojik sit alanlarında bulunan taşınmazlar, 3402 sayılı Kadastro Kanununun 14 ve TMK"nın 713. maddesinin aradığı şartlar oluştuğu taktirde zilyetlikle kazanılabilirler.
Ancak, 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 11. maddesinin 5663 sayılı Kanunla Değişik şekline göre taşınmaz üzerinde Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Bölge Kurulunca 1. grup olarak tescil ve ilân edilen kültür varlıklarının da bulunup
- 2 -
2015/3921 - 2016/4964

bulunmadığının araştırılması gerektiğine işaret edilmiştir. Dosyada bu konuda idareden alınmış bir yazı bulunmamaktadır. Bu durumda; Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Bölge Kuruluna yazılacak müzekkere ile dava konusu taşınmazlar üzerinde 1. grup olarak tescil ve ilan edilen kültür varlığı bulunup bulunmadığının sorulması gerekmektedir.
Bundan ayrı; dosya arasında bulunan Muğla Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kurulu Müdürlüğünün 12.12.2003 gün 3171 sayılı cevabî yazıları ekinde bulunan 08.12.2003 günlü rapora bağlı olan fotoğraflara göre dava konusu taşınmazlardan 113 ada 34, 36 ve 46 parsellerin yabancı ot ve çalılarla kaplı bulunduğu, özel mülkiyete konu olamayacak yerler görünümü gösterdiği anlaşılmaktadır. Dosya arasında diğer parsellerle ilgili herhangi bir fotoğraf bulunmamaktadır. Bu durumda; dava konusu tüm taşınmazların niteliğinin tam olarak belirlenmesi, imar ve ihyalarının tamamlanıp tamamlanmadığı, ekonomik amaca uygun bir biçimde kullanılıp kullanılmadıkları üzerinde durulması, bu amaçla taşınmazlar başında yerel ve teknik bilirkişiler vasıtasıyla keşif yapılması, ziraat mühendisi bilirkişiden gerekçeli ve denetime imkan verecek rapor alınması, ayrıca; HUMK"nın 366. maddesine göre taşınmazların ve çevrelerini gösterir fotoğraflarının yapılacak keşifte hâkim denetiminde çekilerek dosya arasına konulmasından sonra bilirkişi raporlarıyla birlikte değerlendirilmesi, ondan sonra uyuşmazlık hakkında karar verilmesi” gereğine değinilmiştir.
Mahkemece, bozma kararına uyulduktan sonra ziraat bilirkişi raporunun fiili duruma uymadığı, yerel bilirkişi ve tanık anlatımlarının soyut içerikli oldukları, keşifteki gözlem ve mevcut fotoğraflar karşısında çekişmeli taşınmazların tarım arazisi niteliğinde bulunmadıkları gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş; davacı gerçek kişiler vekili tarafından davanın esası yönünden, davalılardan Hazine vekili tarafından ise vekâlet ücreti yönünden temyiz edilen hüküm, Yargıtay 20. Hukuk Dairesinin 12/11/2012 gün ve 2012/10120 E. - 12502 K. sayılı kararı ile ikinci kez bozulmuştur.
Hükmüne uyulan bozma kararında özetle; "Mahkemece gözlem ve fotoğraflara göre dava konusu taşınmazların tarım arazisi olma özelliği taşımadıkları gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş ise de, yerel mahkemenin davayı ret gerekçesi dosya kapsamı ile örtüşmemektedir. Şöyle ki, bozma sonrasında yapılan keşifte, taşınmazlar mahkeme hâkimince gözlenmemiştir. Bozma öncesi alınan ziraat bilirkişi raporlarında çekişmeli taşınmazların imar ve ihya işlemlerinin uzun yıllar önce tamamlandığı, en az 30-50 yıl süreyle tarım arazisi olarak kullanıldıkları, 107 ada 44 sayılı parselin üzerinde çok sayıda 10-50 yaş zeytin, kayısı, asma, incir v.b. ağaç ve ağaçcıklar olduğu, 113 ada 34 sayılı parselin üzerinde çok sayıda asma, narenciye, nar, incir ağacı bulunduğu, 113 ada 36 sayılı parselin üzerinde çok sayıda 30-80 yaş zeytin, incir, asma ve nar ağacı bulunduğu, 113 ada 46 sayılı parselin üzerinde bölümler halinde fiğ ve bakla ekili, çok sayıda zeytin ağacı bulunduğu, 113 ada 54 sayılı parselin üzerinde fiğ ekili ve çok sayıda 15-60 yaş zeytin, nar, kayısı, dut, narenciye yenidünya v.b. meyve ağacı bulunduğu belirtilmiştir.
Fotoğrafçı bilirkişi Musa Bakar tarafından dosyaya sunulan fotoğraflarda ise, çekişmeli taşınmazlardan bazı taşınmazların imar ve ihyası tamamlanmamış taşlık ve tarıma konu olmayan yer görünümünde oldukları, bazı taşınmazlar üzerinde ise zeytin ağaçları gözükmektedir. Fotoğrafların arkalarına hangi parsele ait oldukları yazılmadığı için hangi parsellere ait olduğu da anlaşılamamıştır. Ancak, genel olarak dosyadaki fotoğraflar ile ziraat bilirkişi raporları birbiriyle çelişik olup mahkemece bu çelişkiler yöntemince giderilmemiştir. Diğer taraftan, 3402 sayılı Kadastro Kanununun 17. maddesi gereğince orman sayılmayan, Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan ve kamu hizmetine tahsis edilmeyen ve il, ilçe ile kasabaların imar planları kapsamında kalmayan araziden masraf ve emek sarfı ile imar ve ihya edilip tarıma elverişli hale getirilen (ev ve benzeri tesisler yapmak, dışarıdan toprak getirilerek tarıma elverişli hale getirmek imar - ihya olarak kabul edilemez) ve imar - ihyanın tamamlandığı tarihten kadastro tespit tarihine kadar 20 yıl süreyle zilyet edildiği ileri sürülerek tapuya tescili istenen taşınmazın, Kadastro Kanununun 14. maddesinde yazılı diğer koşulların yanında niteliğinin, imar ve ihya edildiğinin ve üzerinde sürdürülen zilyetliğin, başlangıç ve süresinin, kullanılıp kullanılmadığının ve tasarruf sınırlarının ne olduğunun takdiri delil olan yerel bilirkişi ve tanık
- 3 -
2015/3921 - 2016/4964

sözleri yanında, gerçeğin bir resmî olan en eski tarihli hava fotoğrafı ile gerçeğin modeli olan memleket haritaları ile kadastro tesbit tarihinden 15 - 20 yıl önce en az iki zamanda birbirini izleyen bindirmeli olarak çekilen çiftli hava fotoğrafları ve bu fotoğrafların yorumlanması ile üretilen memleket haritaları ve standart topografik fotogrametri yöntemi ile düzenlenen kadastro haritalarının, özellikle ön bindirmeli çekilen ve birbirini izleyen stereoskopik çift hava fotoğraflarının stereoskop aletiyle ve üç boyutlu olarak incelenip kesin olarak belirlenmesi gerekir. Somut olayda; mahkemece, anlatılan biçimde bir araştırma ve inceleme yapılmamıştır. Bunlardan ayrı; hükme dayanak yapılan orman bilirkişi tarafından düzenlenen raporda çekişmeli taşınmazların kesinleşen orman tahdit haritası dışında kaldıklarından orman sayılmayan yerlerden oldukları açıklanmış ise de, çekişmeli taşınmazların eski tarihli memleket haritası ve hava fotoğrafı ile 1970-1975’li yıllara ait memleket haritası ve hava fotoğrafındaki konumları belirlenmemiştir.
Kural olarak; bir yerde, 4785 sayılı Kanununun yürürlüğe girdiği 13.07.1945 tarihinden sonra yapılıp kesinleşen orman kadastrosu varsa o yerin orman sayılan yerlerden olup olmadığının kesinleşen orman kadastrosu harita ve tutanaklarının uygulanması sonucu belirlenecektir.
Ne var ki; davacı gerçek kişiler, kazandırıcı zamanaşımı zilyetliğine dayanarak dava açtıklarına göre, dava konusu taşınmazların yalnızca kesinleşen orman kadastrosu sınırları dışında kalması yeterli olmayıp, zilyetlikle kazanma koşullarının bulunup bulunmadığının ve ayrıca 4999 sayılı Kanunla değişik 6831 sayılı Kanununun 7. maddesi gereğince herhangi bir nedenle orman sınırları dışında bırakılmış orman olup olmadığının da araştırılması gerekir.
Bu sebeplerle mahkemece, en eski tarihli memleket haritası ile hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen Çevre ve Orman Bakanlığı (Orman ve Su İşleri Bakanlığı) ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman serbest orman mühendisleri arasından seçilecek iki orman yüksek mühendisi, bulunamaması halinde iki orman mühendisi bir harita mühendisi bulunamaması halinde bir fen elemanı yardımıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmazlar ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazların öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanununun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E. K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanununun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapıları, bitki örtüleri ve çevreleri incelenmeli; fen ve uzman orman bilirkişilerden, bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı, keşifte, çekişmeli taşınmazlar hâkim tarafından mutlaka gözlemlenmeli, taşınmazlar üzerinde neler bulunduğu, (bitki örtüsü, ağaçların cinsi, sayısı, orman ağaçlarının toplumu dağınık mı bulundukları vb.) ayrıntılı olarak keşif tutanağına yazılmalı, komşu parsellerin tutanak ve dayanakları getirtilip uygulanmalı, çekişmeli yerleri sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmalı, taşınmazların öncesinin orman sayılan yerlerden olup olmadığı belirlenmeli, taşınmazların orman sayılan yerlerden olduğunun tespiti halinde kişilerin davasının reddine karar verilmeli, orman sayılmayan yerlerden olduğunun belirlenmesi halinde, davacı gerçek kişiler yararına 3402 sayılı Kanununun 14 ve 17. maddeleri gereğince imar ve ihya ile zilyetlik yoluyla taşınmaz edinme koşullarının araştırılması gerekeceğinden, bu kez dava konusu taşınmazların bulunduğu yere ilişkin olarak 1970-1975 yıllarına ilişkin 1/20000 ve 1/25000 ölçekli stereoskopik hava fotoğrafları ile aynı yıllara ilişkin fotogrametri yöntemiyle düzenlenmiş harita bulundukları yerlerden getirtilmeli, ziraat mühendisi, harita mühendisi ve orman mühendisi ile birlikte hava fotoğrafları; topoğrafik harita ve kadastro paftası ile çakıştırıldıktan sonra mahalline uygulanmalı, stereoskop aletiyle incelenmeli, fen, ziraat ve orman bilirkişi tarafından taşınmazlar üzerinde tam olarak hangi tarihten itibaren zilyetliğin
- 4 -
2015/3921 - 2016/4964

başladığı
belirlenmeli, zilyetlik olgusunun maddi olaylara dayalı olmasından hareketle, ancak tanık, bilirkişi ve benzeri anlatımlarla kanıtlanacağı gözetilmeli (HGK"nın 30/03/1994 gün ve 1993/8-939-1994/176 sayılı kararı), komşu parsellerin tutanak ve dayanakları uygulanmalı; bu taşınmazları sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmalı; tarafların bildirecekleri zilyetlik tanıkları ile kadastro tespit bilirkişileri taşınmazlar başında dinlenmeli; zilyetliğin ne zaman başladığı, kaç yıl, ne şekilde devam ettiği sorulup, kesin tarih ve olgulara dayalı, açık yanıtlar alınıp; tespit tarihine kadar davacı gerçek kişiler yararına zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı belirlenmeli; 3402 sayılı Kanununun 14. maddesi uyarınca, davacı gerçek kişiler ile eklemeli zilyetler yönünden de tapu ve ilgili kadastro müdürlükleri ile mahkeme yazı işleri müdürlüğünden senetsiz belgesiz araştırması yapılıp, sulu ve susuz olarak kazanılmış toprak miktarı belirlenip, Kanununun getirdiği 40/100 dönüm sınırlamasının aşılıp aşılmadığı saptanmalı, ulaşılacak sonuca göre bir hüküm kurulmalıdır.
Kabule göre ise, davacı gerçek kişilerin yargılama giderlerinden müteselsil olarak sorumlu oldukları gözetilmeden, yargılama gideri ve vekâlet ücretinin davacılardan müteselsilen alınmasına karar verilmesi gerekirken “Eşit olarak alınmasına” karar verilmesi de doğru değildir." hususlarına yer verilmiştir.
Mahkemece, bozma kararına uyulduktan sonra, davanın kabulü ile 107 ada 44 ve 113 ada 54 parsel sayılı taşınmazların tapusunun iptaline, muris ... mirasçıları adına;
113 ada 34, 113 ada 46 ve 113 ada 36 parsel sayılı taşınmazların tapusunun iptaliyle muris Şaban Akçay mirasçıları adına miras hisseleri oranında tapuya kayıt ve tesciline,
karar verilmiş; hüküm, davalılar Hazine ve Orman Yönetimi vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.
Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava, 3402 sayılı Kanunun 12/3. maddesi uyarınca açılan tapu iptali ve tescil istemine ilişkindir.
Çekişmeli taşınmazların bulunduğu yerde 1988 yılında 6831 sayılı Kanunun 3302 sayılı Kanunla değişik hükümlerine göre yapılıp 30.05.1990 tarihinde ilân edilerek kesinleşen orman kadastrosu ve 2/B madde uygulaması vardır.
Dosya kapsamına ve mahkemece uyulan bozma kararı gereğince işlem yapılarak, uzman orman bilirkişi tarafından orman kadastrosu, eski tarihli hava fotoğrafları ve memleket haritasına dayalı olarak yöntemine uygun biçimde yapılan inceleme ve araştırmada çekişmeli taşınmazların orman sayılmayan yerlerden ve kısmen III. derece arkeolojik sit ve III. derece doğal sit alanı olduğu, üzerinde birinci grup olarak tarif edilen korunması gerekli kültür varlığı bulunmadığı ve adına tescil kararı verilen davacı gerçek kişiler yararına 3402 sayılı Kanunun 14. maddesinde yazılı kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği yoluyla taşınmaz edinme koşullarının oluştuğu anlaşıldığına göre, mahkemece davanın kabulü yolunda kurulan hükümde bir isabetsizlik bulunmamaktadır.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle, Orman Yönetimi ve Hazinenin temyiz itirazlarının reddi ile usûl ve kanuna uygun olan hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı onama harcının Orman Yönetimine yükletilmesine, Hazineden harç alınmasına yer olmadığna 02/05/2016 günü oy birliğiyle karar verildi.

.