MAHKEMESİ : İSTANBUL 17. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ
TARİHİ : 18/12/2013
NUMARASI : 2009/1-2013/666

Taraflar arasında görülen tapu iptali ve tescil davası sonunda, yerel mahkemece davacı Kenan yönünden davanın kabulüne; davacı Figan yönünden davanın açılmamış sayılmasına ilişkin olarak verilen karar davalı vekili tarafından yasal süre içerisinde temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, Tetkik Hakimi .. . raporu okundu, açıklamaları dinlendi, gereği görüşülüp düşünüldü;
-KARAR-

Dava, muris muvazaası hukuksal nedenine dayalı tapu iptal ve tescil isteğine ilişkindir.
Davacılar, mirasbırakan babaları Kemal maliki olduğu 5792 parsel, 8 numaralı bağımsız bölümü 7.8.2003 tarihli akitle damadı olan davalıya satış yolu ile temlik ettiğini, mirasbırakanın davalı ve eşi tarafından kandırıldığını, temlikin muvazaalı olup, diğer mirasçılardan mal kaçırmak amacıyla yapıldığını ileri sürerek tapu iptali ve mirasçılar adına tescile karar verilmesini istemişler; yargılama sırasında davacı Figan davayı takipsiz bırakmıştır.
Davalı, davacının hile hukuksal nedenine dayanarak dava açtığını, hak düşürücü sürenin geçtiğini, mirasçıların tamamının davada yer almaları gerektiğini, satış işleminin gerçek olduğunu ve bedelini ödediğini belirtip davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, temlikin mal kaçırma amaçlı ve muvazaalı olduğu olduğu gerekçesiyle davacı Kenan yönünden davanın kabulüne; davacı Figan yönünden davanın açılmamış sayılmasına karar verilmiştir.
Dosya içeriğinden ve toplanan delillerden; 7.8.2003 tarihinde mirasbırakanın 5792 parsel sayılı taşınmazdaki mesken nitelikli 8 numaralı bağımsız bölümü davalı Erdoğan"a satış suretiyle temlik ettiği, murisin 20.4.2008 tarihinde ölümü üzerine geride mirasçı olarak çocukları olan davacılar Figan ve Kenan ile dava dışı Nuray kaldıkları anlaşılmaktadır.
Davadaki istek terekeye iadeye yönelik olup, tereke elbirliği mülkiyetine tabidir.
Bilindiği üzere; elbirliği (İştirak) halinde mülkiyet, yasa veya yasada belirtilen sözleşmeler uyarınca aralarında ortaklık bağı bulunan kişilerin, bu ortaklık nedeniyle bir mala veya hakka birlikte malik olma durumudur.
4721 sayılı Türk Medeni Kanununun (TMK) 701 ila 703 maddelerinde düzenlenen bu tür mülkiyetin (ortaklığın) tüzel kişiliği olmadığı gibi eşya üzerinde ortaklardan her birinin doğrudan doğruya bir hakkı da yoktur. Mülkiyet bir bütün olarak ortaklardan tümüne aittir. Başka bir anlatımla ortaklık tasfiye oluncaya kadar ortaklardan birinin ayrı mal veya hak sahipliği bulunmayıp, hak sahibi ortaklıktır. Değinilen mülkiyet türünde malikler mülkiyet payları ayrılmadığından paydaş değil, ortaktır. Bu kural, TMK"nin 701. maddesinde (...Kanun ve kanunda öngörülen sözleşmeler uyarınca oluşan topluluk dolayısıyla mallara birlikte malik olanların mülkiyeti, elbirliği mülkiyetidir. Elbirliği mülkiyetinde ortakların belirlenmiş payları olmayıp her birinin hakkı, ortaklığa giren malların tamamına yaygındır.) biçiminde açıklanmıştır. Elbirliği (İştirak) halinde mülkiyetin bu özelliği itibariyle ortaklar arasında zorunlu dava arkadaşlığı bulunmaktadır. Şayet yasa veya elbirliği (iştirak) halinde mülkiyeti oluşturan anlaşmada ortaklık adına hareket etme yetkisinin kime ait olacağı belirtilmemişse, ortaklığın tasfiyesini isteme hakkı dışındaki tüm işlemlerde ortakların (iştirakçilerin) oybirliğiyle karar almaları ve birlikte hareket etmeleri zorunluluğu vardır.
TMK"nun 702/2 maddesi bu yönde açık hüküm getirmiştir. Ancak, açıklanan kural yargısal uygulamada kısmen yumuşatılmış bir ortağın tek başına dava açabileceği, ne var ki, davaya devam edebilmesi için öteki ortakların olurlarının (onaylarının) alınması veya miras şirketine atanacak temsilci aracılığı ile davanın sürdürülmesi gerektiği kabul edilmiştir. (11.10.1982 tarih 1982/3-2 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı) Nitekim bu görüş bilimsel alanda da aynen benimsenmiştir.
Somut olaya gelince; davacılar, mirasçılar adına tescil istekli olarak eldeki davayı açmışlardır. Bu durumda, elbirliği (iştirak) halinde mülkiyet söz konusu olup, dava dışı ortaklar bulunmaktadır.
Hâl böyle olunca; davaya katılmayan ortakların olurlarının alınması yada miras şirketine TMK"nun 640. maddesi uyarınca atanacak temsilci aracılığı ile davanın sürdürülmesi gerekirken, davanın görülebilirlik koşulu gözardı edilerek yazılı olduğu üzere davanın esası hakkında hüküm kurulması doğru değildir.
Davalının temyiz itirazı yerindedir. Kabulü ile hükmün açıklanan nedenlerle, (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK"un 428. maddesi gereğince BOZULMASINA, bozma nedenine göre diğer hususların incelenmesine şimdilik yer olmadığına, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 25.06.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.