Kararı veren
Yargıtay Dairesi : 7. Ceza Dairesi
Mahkemesi :Asliye Ceza
Günü : 16.11.2011
Sayısı : 868-758

4733 ve 5607 sayılı Kanunlara muhalefet suçlarından açılan kamu davalarında yapılan yargılama sonucunda, sanık ..."in fiilinin tek olması nedeniyle TCK"nun 44. maddesi uyarınca daha ağır cezayı gerektiren 4733 sayılı Kanunun 8/4, TCK’nun 62, 51, 52/1-2 ve 53. maddeleri uyarınca 1 yıl 10 ay 15 gün hapis ve 2000 Lira adli para cezasıyla cezalandırılmasına, hapis cezasının ertelenmesine, hak yoksunluğuna ve suça konu eşyanın 4733 sayılı Kanunun 8/4 ve 5607 sayılı Kanunun 13/1. maddeleri delaletiyle TCK"nun 54. maddesi gereğince müsaderesine ilişkin Konya 1. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 16.11.2011 gün ve 868-758 sayılı hükmün, sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 7. Ceza Dairesince 25.09.2014 gün ve 16170-15966 sayı ile;
""1- CMK"nun 231. maddesinde düzenlenen hükmün açıklanmasının geri bırakılması müessesine engel hali bulunmayan sanığın, 03.05.2011 tarihli savunmasında, hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasını talep ettiği nazara alınarak, sanığa, kamu zararı olan "eşyanın ithalinde öngörülen gümrük vergileri ve diğer eş etkili vergiler ile mali yükler" toplam tutarının bildirilmesi ve sonucuna göre, gerektiğinde Ceza Muhakemesi Kanununun 231/9. fıkrası da gözetilerek bir karar verilmesi gerekirken sadece kurum zararının giderilmediğinden bahisle hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verilmesi,
2- Atılı suçun niteliğine göre suçtan zarar görmediği halde davaya katılmasına karar verilen gümrük idaresi lehine vekalet ücretine hükmedilmesi,
3- Sanık hakkında verilen uzun süreli ve erteli hapis cezasının kanuni sonucu olarak 5237 sayılı TCK"nun 53/1. maddesi uyarınca belli hakları kullanmaktan yoksun bırakmaya karar verilirken, anılan Yasa maddesinin 3. fıkrasının "Mahkum olduğu hapis cezası ertelenen veya koşullu salıverilen hükümlünün kendi altsoyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri açısından yukarıdaki fıkralar hükümleri uygulanmaz" amir hükmü dikkate alınarak bir karar verilmesi gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde hüküm tesisi," isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 27.10.2014 gün ve 44618 sayı ile;
"...İtirazlarımız sanık hakkında verilen bozma kararının kaldırılarak hükmün önce bozulması sonra düzeltilerek onanması istemine yöneliktir.
A) 5271 sayılı Kanunun 5728 sayılı Kanun ile değişik 231/5-6-12-14. maddelerinde;
"(5) Sanığa yüklenen suçtan dolayı yapılan yargılama sonunda hükmolunan ceza, iki yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezası ise; mahkemece, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilir. Uzlaşmaya ilişkin hükümler saklıdır. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması, kurulan hükmün sanık hakkında bir hukuki sonuç doğurmamasını ifade eder.
(6) Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilmesi için;
a) Sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkum olmamış bulunması,
b) Mahkemece, sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önünde bulundurularak yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate varılması,
c) Suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın, aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi gerekir, sanığın kabul etmemesi halinde, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmez.
(12) Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına itiraz edilebilir.
(14) Bu maddenin hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin hükümleri, Anayasanın 174. maddesinde koruma altına alınan İnkılap Kanunlarında yer alan suçlarla ilgili olarak uygulanmaz." hükmünü içermektedir.
Öte yandan;
B) Kamu menfaatinin ihlali ya da kamu menfaatinin korunmaması olarak da ifade edilen kamu zararı kavramı, Resmi Gazetede 24.12.2003 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe giren 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu ile gündemimize girmiştir. Kanunda kamu zararı kavramı tanımlanmakta ve kamu zararının unsurları belirlenmektedir. 5018 sayılı Kanunun 71. maddesinde kamu zararı; "kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması" şeklinde tanımlanmaktadır.
Ceza mevzuatımız açısından "Kamunun uğradığı zarar ve/veya kamu zararı" olarak ifade edilen kavrama 5237 Sayılı TCK’nun birçok maddesi ile 5271 sayılı CMK’nun 171 ve 231. maddelerinde rastlamak mümkündür. Ancak bu konuda bir tanıma yer verilmemiştir.
C) Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına esas kamu zararı ile ilgili olarak Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 03.02.2009 gün ve 250-13 sayılı kararında;
"…Zararın, aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle giderilmesinden anlaşılması gereken hususlar nelerdir, manevi zararlar bu kapsama dahil midir, zarar konusunda mahkemece herhangi bir araştırma yapılmasına gerek bulunmakta mı, bulunmakta ise bu araştırmanın kapsamı nasıl belirlenmelidir?
Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının objektif koşullarından birisi de suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın, aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tamamen giderilmesidir. Burada, uğranılan zararlardan kast edilen maddi zararlar olup, manevi zararlar bu kapsamda değerlendirilmemelidir.
Maddi zararın bizzat sanık tarafından yerine getirilmesi gerekmeyip, sanık adına onun bilgisi ve rızası dışında üçüncü kişiler tarafından da tazmin, aynen iade veya eski hale getirme suretiyle giderilmesi de olanaklıdır. Ancak, herhangi bir zararın doğmadığı veya zarar doğurmaya elverişli bulunmayan suçlar yönünden bu koşul aranmayacaktır. Örneğin, 6136 sayılı Kanunun 13. maddesine aykırılık halinde, herhangi bir zarar bulunmadığından zararın giderimi koşulu aranmaz.
Zararın belirlenmesinde hâkim, ceza yargılamasında şahsi hak davasına yer verilmediği gerçeğini de göz önünde bulundurmak koşuluyla, kanaat verici basit bir araştırma yapmalı, hukuk hâkimi gibi gerçek zararı tam anlamıyla saptamaya çalışmamalıdır. Zira, 5271 sayılı Kanunun 231. maddesindeki düzenleme, kişinin ileride hukuk mahkemesinde şahsi hak davası açmasına ve giderilmediğini düşündüğü gerçek zararının saptanarak kalan kısmına da hükmedilmesini isteme yönünden bir engel oluşturmamaktadır." denilmektedir.
Görüldüğü gibi hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına esas kamu zararının kapsamını maddi zararlar oluşturmakta olup, hâkimin basit bir araştırma ile bu zararları tespit edebilmesi yeterlidir.
D) 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda yazılı kamu zararı kavramı, hükmün açıklanmasının geri bırakılması aşamasında objektif şart olan kamunun uğradığı zararın, aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi koşuluna bağlı olarak karşımıza çıkmaktadır.
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun yukarıda değinilen kararına uygun olarak zararın maddi bir zarar olabileceği gerçeğinden hareketle her iki Kanuna aykırılık fiilleri açısından da kamu zararının "ilgili mevzuat uyarınca eşyaya uygulanan ithalat vergilerinin ya da ihracat vergilerinin veya diğer eş etkili vergiler ile mali yüklerin tümünü" ifade ettiğini söylemek gerekecektir. Bu kapsam dışında kalan bir değerin kamu zararına dahil edilmesi mümkün bulunmamaktadır.
Gerçekten Yargıtay 7. Ceza Dairesinin 18.05.2011 gün ve 4120-6639 sayılı hükmünde kamu zararının kapsamı belirlenmiş olup uygulama da bu yönde gelişmiştir.
E) Ancak 5607 sayılı Kanun açısından kamu zararının giderilmesi hususunun sanığa hatırlatılıp hatırlatılmamasının gerekli olup olmadığı, gerekli ise diğer objektif şartları taşıdığının anlaşılması hâlinde hükmün açıklanmasının geri bırakılmasını talep eden sanığın bu ifadesinin kamu zararını ödemeye ilişkin irade beyanı olarak kabulünün mümkün bulunup bulunmadığının belirlenmesi gerektiği önemli bir sorun teşkil etmektedir.
Gerçekten Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 21.06.2011 gün ve 135-140 sayılı hükmünde;
"Yakınanın zararının ne olduğu belirlenmeden ve sanıktan, belirlenen bu zararı giderip gidermeyeceği sorulmadan, yerel mahkemece hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verilmesinin isabetli olup olmadığının belirlenmesine ilişkin" kararında; "Zararın belirlenmesinde hâkim, ceza yargılamasında şahsi hak davasına yer verilmediği gerçeğini de göz önünde bulundurmak koşuluyla kanaat verici basit bir araştırma yapmalı, hukuk hâkimi gibi gerçek zararı tam anlamıyla tespite çalışmamalıdır. Zira 5271 sayılı Kanunun 231. maddesindeki düzenleme, kişinin ileride hukuk mahkemesinde şahsi hak davası açmasına ve giderilmediğini düşündüğü gerçek zararının kalan kısmına da hükmedilmesini isteme yönünden bir engel bulunmamaktadır.
Bazı olaylarda zararın miktarının herkes tarafından kolaylıkla belirlenebilmesi olanaklı ise de, bazı olaylarda, zararın tespiti teknik bilgi gerektirdiğinden, ancak konunun uzmanı bilirkişiler aracılığıyla belirlenebilmektedir. Bu gibi durumlarda zararın miktarı hâkim tarafından belirlenemiyorsa, bilirkişi incelemesi yaptırılmalı ve sanıktan belirlenen bu miktar zararı giderip gidermeyeceği açıkça sorulduktan sonra sonucuna göre hükmün açıklanmasının geri bırakılıp bırakılmayacağı tartışılmalıdır.
Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;
Sanık hakkında kaçak sigara ve ilaçları satışa arzettiğinden bahisle kaçakçılık suçundan kamu davası açıldığı,
Sanığın soruşturma aşamasında; suçlamaları kabul etmemekle birlikte, 5607 sayılı Kanunun 5/2. maddesi uyarınca etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanmak istediğini ve suça konu eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katını ödemeyi kabul ettiğini, duruşmada da bu isteğini yineleyerek ödeyeceği miktarı bilmediğini ve kendisine bu konuda bildirimde bulunulmasını beklediğini beyan ettiği,
Yerel mahkemece; sanığın, suç nedeniyle kamunun uğradığı zararı karşılamadığından bahisle, hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verildiği anlaşılmaktadır.
Somut olayda sanığın, suça konu olan eşyaların teknik bir konu olan ve yıllara göre değişkenlik arz eden gümrüklenmiş değerlerini basit bir araştırmayla öğrenmesinin olanaklı olmadığı gözetilerek, mahkemece, bilirkişi tarafından belirlenen değerin sanığa bildirilmesi ve sonucuna göre hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılıp bırakılmayacağına karar verilmesi gerekmektedir.
Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulü ile, Özel Daire onama kararı kaldırılmasına ve yerel mahkeme hükmünün bozulmasına karar verilmelidir." denilmektedir.
Gerçekten kaçakçılık suçlarında kamu zararı teknik bir konu olup her sanığın bunu bilmesini beklemek olanaksızdır.
Nitekim Yargıtay 7. Ceza Dairesi de birçok kararında buna vurgu yaparak bozma sebebi yapmıştır.
Özel Daire 26.04.2011 gün ve 19232-5057 sayı ile "Eşyanın ithalinde öngörülen gümrük vergileri toplamı belirlenip bu tutarın kamu zararı olduğunun sanığa bildirilmesi ve sonucuna göre Ceza Muhakemesi Kanununun 231/9. maddesi de gözetilerek bir karar verilmesi gerekirken zararın gümrüklenmiş değer olduğu bildirilip yanıltılması suretiyle katılan ... idaresinin suçtan dolayı uğradığı zararın sanık tarafından giderilmediğinden ve gümrüklenmiş değer kadar ödeme yapılarak etkin pişmanlık gösterilmemesi ve bu nedenle kanaat oluşmadığından bahisle hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verilmesi,
Yasaya aykırı, sanık müdafiinin temiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden hükmün isteme uygun olarak bozulmasına," karar vermiştir.
Ancak, teknik bir konu olması nedeniyle kaçakçılık suçlarında kamunun uğradığı zararın bilinmesi her zaman mümkün bulunmamaktadır. Ancak bu durum, kamu zararını ödeme iradesi göstermeyen her sanığa, bu hususun bildirilmesi zorunluluğunu da doğurmamaktadır. Nitekim Yargıtay Ceza Genel Kurulunun kararı incelendiğinde sanığın ödeme konusunda açıkça irade göstermesi gerektiği sonucuna varılmaktadır. Diğer bir deyişle ödeme iradesi göstermeyen sanığa kamu zararını bildirme zorunluluğu bulunmamaktadır. Aksi hâl Kanunu bilmemenin mazeret sayılmayacağına ilişkin hükmü anlamsız kılacağı gibi maddenin uygulama alanını da oldukça genişletecektir.
Nitekim 7. Ceza Dairesinin çoğunluk uygulaması da genel olarak bu yönde gelişmiştir.
Özel Daire bu çerçevede; 11.10.2012 gün ve 3803-26840 sayı ile;
Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;
Sanığın kamu zararını gidermediği anlaşıldığından, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilmesi için aranan, 5271 sayılı CMK"nun 231/6. maddesinin (c) bendinde yazılı "Suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın, aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi" koşulunun bulunmaması nedeniyle sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilemeyeceğinden tebliğnamedeki görüşe iştirak edilmemiştir. Ancak;
1- Sanığa verilen 120 gün adli para cezasından TCK"nun 62. maddesi gereğince 1/6 oranında indirim yapıldıktan sonra 100 gün adli para cezası yerine, 10 gün adli para cezası yazılması ile gerekçeli kararda ele geçen akaryakıtın 220 litre olduğu halde 250 litre yazılması,
2- Sanık hakkında erteli 1 yıl 8 ay hapis cezasına mahkûm edildiği halde verilen hapis cezasının kısa süreli olduğundan bahisle TCK"nun 53/1. maddesi gereğince hak yoksunluklarına hükmedilmemesi,
Yasaya aykırı, sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden ve bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK"nun 322. maddesi uyarınca;
Gerekçeli kararın 2. paragrafında yer alan "250 litre", hüküm fıkrasının 2. paragrafındaki "10 gün" ibarelerinin çıkartılarak, yerine sırasıyla "220 litre" ve "100 gün" ibarelerinin eklenmesi,
Hüküm fıkrasından "sanığa verilen kısa süreli hürriyeti bağlayıcı cezanın ertelenmiş olması nedeni ile TCK"nun 53/4. maddesi gereğince sanık hakkında TCK"nun 53/1. fıkrasının uygulanmasına yer olmadığına" ibaresinin çıkartılarak, yerine "sanığa verilen erteli hapis cezası yönünden; 5237 sayılı TCK"nun 53/1-a,b,d,e bentlerinde belirtilen haklarından aynı maddenin 2. fıkrası uyarınca hapis cezasının infazının tamamlanıncaya kadar yoksun bırakılmasına, sanığın mahkum olduğu hapis cezası ertelendiğinden TCK"nun 53/1-c bendinde belirtilen kendi altsoyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri açısından aynı maddenin 3. fıkrası uyarınca yoksun bırakılmamasına, diğer kişilere yönelik TCK"nun 53/1-c bendinde belirtilen velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri açısından aynı maddenin 2. fıkrası uyarınca hapis cezasının infazının tamamlanmasına kadar yoksun bırakılmasına" ifadelerinin eklenmesi suretiyle hükmün düzeltilerek onanmasına," karar verilmiştir.
Bu açıklamalar ışığında somut olay incelendiğinde;
Satış yaptığı sırada kaçak sigara ile yakalanan sanığın, soruşturma ve kovuşturma aşamalarının hiçbirinde kamu zararını giderme yönünde veya etkin pişmanlıktan yararlanma konusunda bir beyanının bulunmadığı anlaşılmaktadır.
Yine sanığın hükmün açıklanmasının geri bırakılmasını 03.05.2011 tarihli celsede istediği belli ise de; hükmün açıklanmasının geri bırakılması istemini kamu zararını ödeme iradesi olarak geniş yorumlamanın mümkün bulunmadığı, bu husus ancak 5271 sayılı Kanunun 231/6-c maddesinde yazılı "Sanığın kabul etmemesi halinde, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmez." hükmü çerçevesinde bir irade beyanı olarak değerlendirebilir.
Yukarıda anılan sebeplerle yerel mahkeme hükmünü bu gerekçe ile bozan Özel Daire kararı hatalı olmuştur..." görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.
5271 sayılı CMK"nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 7. Ceza Dairesince 31.03.2015 gün ve 28356-12980 sayı ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanık hakkında CMK"nun 231. maddesinde düzenlenen hükmün açıklanmasının geri bırakılması hükmünün uygulanmama gerekçesinin yasal ve yeterli olup olmadığının belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya kapsamından;
Belediye barakalarında kaçak sigara satışı yapıldığı anonsu üzerine kolluk görevlilerince belirtilen yere gidildiğinde, sanığa ait seyyar tezgahlar önünde ve çuval içerisinde 107 karton kaçak sigara görüldüğü ve sanığın rızasıyla muhafaza altına alındığı,
Kaçak eşyaya mahsus tespit varakasında ve bilirkişi raporunda; suça konu sigaraların CIF değerinin 1365 Lira, gümrük vergileri toplamının 4521 Lira, gümrüklenmiş değerin ise 5.886 Lira olarak belirtildiği,
Sanığın adli sicil ve arşiv kaydına göre; suç tarihi itibarıyla sabıkasının bulunmadığı,
03.05.2011 tarihli oturumda savunması alınan sanığa, iddianame ve ekleri ile bilirkişi raporunun okunduğu, sanığın bilirkişi raporuna bir diyeceğinin olmadığını belirttiği, sanığın da hazır bulunduğu 16.11.2011 tarihli oturumda hükmün tefhim edildiği,
Sanık ..."in; seyyar olarak ikinci el cep telefonu alım satımı yaptığını, suça konu sigaraları tanımadığı bir şahıstan satın aldığını, kaçak olduklarını bilmediği sigaraları tezgah üzerinde satarken polislere yakalandığını savunduğu, hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesini talep ettiği,
Yerel mahkemece ""hükmün açıklanmasının geri bırakılması"" hükmünün uygulanmama gerekçesinin; ""zararın giderilmemiş olması nazara alınarak yasal koşulları oluşmadığı"" şeklinde gösterildiği,
Anlaşılmaktadır.
Uyuşmazlık konusunda sağlıklı bir hukuki çözüme ulaşılması bakımından, 5271 sayılı CMK’nun 231. maddesi ile uygulanma şartlarının üzerinde durulması gerekmektedir.
5271 sayılı CMK’nun 231. maddesinde düzenlenen ve Ceza Genel Kurulunun 19.02.2008 gün ve 346–25 sayılı kararı başta olmak üzere birçok kararında açıkça belirtildiği üzere; sanık hakkında kurulan mahkûmiyet hükmünün hukuki bir sonuç doğurmamasını ifade eden ve doğurduğu sonuçlar itibarıyla karma bir özelliğe sahip olan hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumu, denetim süresi içerisinde kasten yeni bir suçun işlenmemesi ve yükümlülüklere uygun davranılması halinde, açıklanması geri bırakılan hükmün ortadan kaldırılarak, kamu davasının 5271 sayılı CMK’nun 223/8. maddesi uyarınca düşmesi sonucunu doğurduğundan, bu niteliğiyle sanık ile Devlet arasındaki cezai nitelikteki ilişkiyi sona erdiren düşme nedenlerinden birisini oluşturmaktadır.
Başlangıçta yetişkin sanıklar yönünden yalnızca şikâyete bağlı suçlarla sınırlı olarak, hükmolunan bir yıl veya daha az süreli hapis ya da adli para cezaları için kabul edilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması, 5728 sayılı Kanunun 562. maddesi ile 5271 sayılı Kanunun 231. maddesinin 5 ve 14. fıkralarında yapılan değişiklikle, Anayasanın 174. maddesinde güvence altına alınan inkılâp kanunlarında yer alan suçlar istisna olmak üzere, hükmolunan iki yıl veya daha az süreli hapis ya da adli para cezalarına ilişkin suçları kapsayacak şekilde düzenlenmiş, maddenin 8. fıkrasına 28.06.2014 gün ve 29044 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanunun 72. maddesiyle "Denetim süresi içinde, kişi hakkında kasıtlı bir suç nedeniyle bir daha hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilemez" cümlesi eklenmiştir.
5560, 5728, 6008 ve 6545 sayılı Kanunlarla 5271 sayılı CMK"nun 231. maddesinde yapılan değişiklikler göz önüne alındığında, hükmün açıklanmasının geri bırakılabilmesi için;
1) Suça ilişkin olarak;
a- Yargılama sonucu hükmolunan cezanın iki yıl veya daha az süreli hapis ya da adli para cezası olması,
b- Suçun Anayasanın 174. maddesinde güvence altına alınan inkılâp kanunlarında yer alan suçlardan olmaması,
2) Sanığa ilişkin olarak;
a- Sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm edilmemiş olması,
b- Yargılamaya konu kasıtlı suçun, sanık hakkında daha önce işlediği başka bir suç nedeniyle verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına ilişkin denetim süresi içinde işlenmemiş olması,
c- Suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi,
d- Mahkemece sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önüne alınarak yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate ulaşılması,
e- Sanığın, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasını kabul etmediğine dair bir beyanının olmaması,
Şartlarının gerçekleşmesi gerekmektedir.
Tüm bu şartların varlığı halinde, mahkemece hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilecek ve onsekiz yaşından büyük olan sanıklar beş yıl, suça sürüklenen çocuklar ise üç yıl süreyle denetimli serbestlik tedbirine tâbi tutulacaktır.
5271 sayılı CMK’nun 231/6-b maddesindeki “Mahkemece, sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önünde bulundurularak yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate varılması” şeklindeki düzenleme ile kanun koyucu, suça ve faile ilişkin tüm objektif şartları taşıyan herkes için mutlak surette hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesi gerektiğini kabul etmeyip, hâkime belirli ölçüler içerisinde bir takdir hakkı tanımıştır.
Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesinin objektif şartlarından birisi de, suçun işlenmesiyle mağdurun ya da kamunun uğradığı zararın aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesidir. Burada kastedilen maddi zarar olup manevi zarar bu kapsamda değerlendirilmemelidir.
Maddi zararın bizzat sanık tarafından giderilmesi gerekmeyip sanık adına ancak onun bilgisi ve rızası tahtında üçüncü kişiler tarafından tazmin, aynen iade veya eski hale getirme suretiyle karşılanması da mümkündür. Suçun işlenmesiyle herhangi bir zararın doğmadığı ya da zarar doğurmaya elverişli olmayan suçlar yönünden ise bu şart aranmayacaktır.
Zarar belirlenirken hâkim, ceza muhakemesinde şahsi hak davasına yer verilmediği gerçeğini göz önünde bulundurarak, kanaat verici basit bir araştırma yapmalı, hukuk hâkimi gibi gerçek zararı tam anlamıyla tespit etmeye çalışmamalıdır. Zira CMK"nun 231. maddesindeki düzenleme, kişinin ileride hukuk mahkemesinde bir şahsi hak davası açmasına ve giderilmediğini düşündüğü gerçek zararın kalan kısmına hükmedilmesini istemesine engel değildir.
Zararın herhangi bir araştırma yapılmaksızın herkes tarafından kolaylıkla belirlenebile- ceği durumlarda sanığın, zarar görenin talebi veya mahkemenin ihtarı olmaksızın kendiliğinden zararı gidermesi gerekmektedir. Bunun yanında, bazı olaylarda, zararın tespiti teknik bilgi gerektirdiğinden, ancak konusunun uzmanı bilirkişiler aracılığıyla belirlenebilmektedir. Bu gibi durumlarda zararın miktarı hâkim tarafından belirlenemiyorsa, bilirkişi incelemesi yaptırılmalı ve zararın karşılanması konusunda iradesini gösteren sanıktan belirlenen bu miktar zararı giderip gidermeyeceği açıkça sorulduktan sonra, sonucuna göre hükmün açıklanmasının geri bırakılıp bırakılmayacağı tartışılmalıdır.
Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumuna ilişkin bu genel açıklamalardan sonra somut olaydaki uyuşmazlık bakımından kamunun uğradığı zararın giderilmesi şartının nasıl anlaşılması ve uygulanması gerektiği hususunun ayrıca ele alınıp değerlendirilmesi gerekmektedir.
5018 sayılı Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanununun 71. maddesinde kamu zararı; "mevzuata aykırı karar, işlem, eylem veya ihmal sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması" şeklinde tanımlanmıştır. 4733 sayılı Kanunun suç tarihinde yürürlükte olan 8/4. maddesine konu eşyanın, amblajlarında bandrol, etiket, hologram, pul, damga veya benzeri işaret bulunmayan ya da taklit veya niteliğine uygun olmayan işaretleri taşıyan ürünler olduğu, bu eşyanın aynı zamanda kaçak eşya vasfında olması halinde ise, gümrük idaresi veya başka idarelerce eşyanın ithali veya ihracına bağlı olarak uygulanan gümrük vergileri tahsil edilemediği veya eksik tahsil edildiğinden kamunun zarara uğradığı açıktır. Belirtilen nedenle bu eşya, yasal olarak ithal ya da ihraç edilseydi alınması gerekip de alınamayan gümrük vergilerinin, kamunun uğradığı zarar olduğu kabul edilmelidir. Nitekim Yargıtay 7. Ceza Dairesinin yerleşik içtihatları da bu doğrultudadır.
Öte yandan, 4733 sayılı Kanuna muhalefet suçunun işlenmesiyle kamunun mahrum kaldığı gümrük vergi tutarının belirlenmesi teknik bir konu olup, yıllara göre değişkenlik arz eden ve eşyaların niteliğine göre farklı tarife ve cetvellere tâbi bulunan bu tutarın herkes tarafından kolayca belirlenmesi mümkün değildir. Bu nedenle tarafsız uzman bir bilirkişiye suça konu eşyaların CIF değeri sorulmalı, daha sonra belirlenen bu değer üzerinden gümrük idaresince alınması gerekip de alınamayan gümrük vergileri hesaplattırılmalı ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesini talep eden sanığa bu miktar bildirilip, sanığın zararın karşılanması konusunda göstereceği iradeye göre hükmün açıklanmasının geri bırakılıp bırakılmayacağına karar verilmelidir.
Diğer taraftan, CMK"nun 231. maddesinin dokuzuncu fıkrasındaki; "altıncı fıkranın (c) bendinde belirtilen koşulu derhal yerine getiremediği takdirde; sanık hakkında mağdura veya kamuya verdiği zararı denetim süresince aylık taksitler halinde ödemek suretiyle tamamen giderilmesi koşuluyla da hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilebilir" şeklindeki düzenleme uyarınca, zararın denetim süresi içinde taksitler halinde ödenmesine karar vermek suretiyle de hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verme imkânı bulunmaktadır. Ancak bu ihtimal, Ceza Genel Kurulunun 29.09.2009 gün ve 91-212 sayılı kararında açıklandığı üzere, sanığın zararın tamamını giderme yönündeki samimi iradesine karşın, zarar miktarının derhal ödemeyi imkânsız kılacak şekilde büyük olması ve failin ekonomik durumu gibi nedenlerle zararın bir defada karşılanamaması hallerinde söz konusu olabilecektir.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Sanığın işlediği suç nedeniyle oluşan kamu zararının, bilirkişi tarafından hesaplandığı ve belirlenen değerin kaçak eşyaya mahsus tespit varakasında belirtilen miktar ile aynı olduğu, iddianame ve ekleri ile bilirkişi raporunun savunmasının alındığı 03.05.2011 tarihli oturumda sanığa okunduğu, kamu zararından haberdar olan sanığın, hükmün verildiği 16.11.2011 tarihli oturuma kadar kamu zararını gidermediği gibi zararı giderme yönünden bir irade de ortaya koymadığı, bu durumda, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının objektif koşullarından birisi olan uğranılan zararın tamamen giderilmesi koşulu yerine getirilmediğinden, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar veren yerel mahkemece "zararın giderilmemiş olması nazara alınarak yasal koşullan oluşmadığı" şeklinde gösterilen gerekçenin yasal ve yeterli olduğunun kabulü gerektiğinden, Özel Dairenin bu konudaki bozma nedeni isabetli değildir.
Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne karar verilmelidir.
Öte yandan, uzun süreli hapis cezası ertelenen sanık hakkında 5237 sayılı TCK"nın 53. maddesinin üçüncü fıkrasına göre, aynı maddenin birinci fıkrasının (c) bendinde öngörülen kendi altsoyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri açısından hak yoksunluğunun uygulanamayacağının gözetilmemesi kanuna aykırı ise de, bu aykırılığın hükümden sonra 24.11.2015 gün ve 29542 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 gün ve 140-85 sayılı kararı da gözetilerek 1412 sayılı CMUK’nun, 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi gereğince karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken 322. maddesi uyarınca düzeltilmesi mümkün bulunmaktadır.
Ayrıca, davaya katılma hakkı bulunmayan gümrük idaresi lehine vekalet ücretine hükmedilmesi de usul ve kanuna aykırıdır.
SONUÇ:
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazın KABULÜNE,
2- Yargıtay 7. Ceza Dairesinin 25.09.2014 gün ve 16170-15966 sayılı bozma kararının
KALDIRILMASINA,
3- Konya 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 16.11.2011 gün ve 868-758 sayılı hükmünün;
a) Kamu davasına katılma hakkı bulunmayan gümrük idaresi lehine vekalet ücretine hükmedilmesi,
b) Uzun süreli hapis cezası ertelenen sanık hakkında 5237 sayılı TCK"nın 53. maddesinin üçüncü fıkrasına göre, aynı maddenin birinci fıkrasının (c) bendinde öngörülen kendi altsoyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri açısından hak yoksunluğunun uygulanamayacağının gözetilmemesi,
Nedenlerinden BOZULMASINA,
Ancak yeniden yargılamayı gerektirmeyen bu hususların, 1412 sayılı CMUK"nun, 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken 322. maddesi uyarınca düzeltilmesi mümkün görüldüğünden, hüküm fıkrasından gümrük idaresi lehine vekalet ücreti hükmedilmesi ve sanık hakkında hak yoksunluğu uygulanmasına ilişkin bölümlerin çıkarılması ve hak yoksunluğu uygulanmasına ilişkin bölümün yerine "Kasıtlı bir suçtan mahkûmiyetine karar verilen sanık hakkında 24.11.2015 gün ve 29542 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 gün ve 140-85 sayılı iptal kararı da gözetilmek suretiyle TCK"nun 53. maddesinin birinci ve ikinci fıkralarının uygulanmasına, hükmolunan uzun süreli hapis cezası ertelendiğinden sanık hakkında TCK"nun 53. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca birinci fıkranın (c) bendinde düzenlenen kendi altsoyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri açısından hak yoksunluğunun uygulanmamasına" ibaresinin yazılması suretiyle hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA,
4- Dosyanın, mahalline gönderilmesi için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 16.05.2017 tarihinde yapılan müzakerede oybirliğiyle karar verildi.