MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.
-K A R A R-
Davacı vekili, davalı kooperatif üyesi olan müvekkilinin, davalı ... ile davalı kooperatifin muvazaalı olarak müvekkilinin üyeliğini ortaklık senedinde tahrifat yaparak bir başkasına devrettiklerini ve yerine yeni üye kaydının yapıldığını, bu şekilde müvekkilinin zarara uğratıldığını ileri sürerek, müvekkiline ait iken, iradesi dışında başkasına devredilmiş olan 8 numaralı villanın tahmini değeri olan 60.000.00 TL"nin davalılardan ortaklık devri tarihi olan 25.07.1999 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı ... vekili, müvekkilinin hisse devrini yönetim kurulu kararı ile gerçekleştirdiğini, kendisine isabet eden tüm ödemeleri süresi içinde yaptığını ve kooperatife borcunun bulunmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.
Davalı kooperatif vekili, müvekkilinin bir kusurunun bulunmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.
Mahkemece, iddia, savunma ve dosya kapsamına göre, davacı tarafa HMK"nın 120. maddesi uyarınca 550,00 TL avans yatırması için 2 hafta süre verilmesine rağmen avansın yatırılmadığı, bu nedenle dosyanın bilirkişiye teslim edilip rapor alınamadığı, HMK"nın 120. maddesi uyarınca verilen sürenin kesin olduğu ve aynı kanunun 114/g maddesi uyarınca avansın yatırılmasının dava şartı olduğu gerekçesiyle HMK"nın 114/g ve 115/2. Maddeleri uyarınca davanın usulden reddine karar verilmiştir.
Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir.
1-Mahkemece, 08.03.2012 tarihli duruşmaya davacı vekilinin gelmemesi ve davalı vekilinin davayı takip etmeyeceğini bildirmesi nedeniyle HMK"nın 150. maddesi hükmü uyarınca dava dosyasının işlemden kaldırılmasına karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde davanın reddine karar verilmesi yerinde değildir.
2-Kabule göre de; dava, alacak istemine ilişkin olup, 10.08.2011 tarihinde 1086 sayılı HUMK yürürlükte iken açılmıştır. 1086 sayılı HUMK"nın yürürlükten kaldıran 6100 sayılı HMK 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe girmiştir. 6100 sayılı HMK"nın 114/g maddesinde gider avansı dava şartı olarak düzenlenmiştir.
6100 sayılı HMK"nın 448. maddesine göre kanun hükümleri tamamlanmış işleri etkilememek kaydıyla derhal uygulanır. 1086 sayılı HUMK"nın döneminde açılan davalara ilişkin olarak eski kanun hükümlerinin uygulanması istisnai olarak HMK"nın geçici 1. ve 2. maddelerinde düzenlenmiştir. Buna göre, 6100 sayılı HMK’nın yargı yolu ve göreve ilişkin hükümleri ile senetle ispat, istinaf ve temyiz ile temyizde duruşma yapılmasına ilişkin parasal sınırlarla ilgili hükümleri Kanunun yürürlüğe girmesinden önceki tarihte açılmış olan dava ve işlerde uygulanmaz.
Kanun açıkça bir istisna getirmediğine göre dava şartı olarak düzenlenen gider avansının alınması kuralının 1086 sayılı HUMK"nın döneminde açılan derdest davalarda da uygulanması gerekecektir.
6100 HMK"nın 115/2. maddesinde “Mahkeme, dava şartı noksanlığını tespit ederse davanın usulden reddine karar verir. Ancak, dava şartı noksanlığının giderilmesi mümkün ise bunun tamamlanması için kesin süre verir. Bu süre içinde dava şartı noksanlığı giderilmemişse davayı dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddeder.” hükmü yer almaktadır. Yine aynı kanunun 120. maddesinde “Davacı, yargılama harçları ile her yıl ...Bakanlığınca çıkarılacak gider avansı tarifesinde belirlenecek olan tutarı, dava açarken mahkeme veznesine yatırmak zorundadır. Avansın yeterli olmadığının dava sırasında anlaşılması hâlinde, mahkemece, bu eksikliğin tamamlanması için davacıya iki haftalık kesin süre verilir. ” denilmektedir.
... Bakanlığı’nca çıkarılan ve 30.09.2011 tarihli, 28070 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan HMK"nın Gider Avansı Tarifesi’nin 4. maddesinde dava açılırken davacının ödemesi gereken avanslar gösterilmiştir. Tarifenin 6. maddesinde “Bu tarifenin yürürlüğe girmesinden önce açılmış olan davalarda, tamamlanmış işlemleri etkilememek kaydıyla, Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 120. maddesinin ikinci fıkrasına göre gider avansı ikmal ettirilir. ” düzenlemesine yer verilmiştir.
Tüm bu düzenlemelere göre, her ne kadar dava, 1086 Sayılı HUMK döneminde açılmış olsa da, istisnai hüküm bulunmaması nedeniyle davanın her aşamasında aranan gider avansı dava şartının 6100 sayılı HMK"nın 114/g, 115/2 ve 120. maddeleri gereği gözetilmesi gerektiği ortaya çıkmaktadır. Gider Avansının eksik olduğunun anlaşılması halinde, tamamlattırılması için HMK"nın 120/2.maddesi gereğince verilecek iki haftalık kesin süre ile birlikte gider avansının nelerden ibaret olduğu net olarak belirlemeli ve ilgili tarafa avansın yatırılmamasının hukuki sonuçları konusunda uyarı yapılmalıdır. Bu süre içinde dava şartı noksanlığı giderilmemişse dava, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddedilecektir.
Somut olayda, 12.12.2011 tarihli duruşmada verilen ara kararında davacı vekiline HMK"nın yürürlüğe girmesi dolayısıyla avans yatırması için 2 haftalık kesin süre verilmesi ile yetinilmiş, ancak kesin süre içerisinde ara kararın yerine getirilmemesinin hukuki sonuçları konusunda ilgili tarafa uyarı yapılmamıştır. HMK’nın 115/2 ve 120/2. maddeleri ve HMK Gider Avansı Tarifesi’nin 6. maddesi birlikte değerlendirildiğinde; gider avansının nelerden ibaret olduğu net olarak belirtilerek ve hukuki sonuçları hatırlatılarak, tamamlanması için kesin süre verilmesi gerekirken, bu hususlara dikkat edilmeden verilen süre içerisinde avansın yatırılmadığından bahisle yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiştir.
SONUÇ:Yukarıda (1) ve (2) no’lu bentlerde açıklanan nedenlerle davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün davacı yararına BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 23.01.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.