Yargıtay Dairesi : 11. Ceza Dairesi
Mahkemesi :Asliye Ceza
Günü : 28.05.2012
Sayısı : 438-466


Sanık ... hakkında özel belgede sahtecilik ve nitelikli dolandırıcılık suçlarından açılan kamu davalarında yapılan yargılama sırasında, Karşıyaka 2. Ağır Ceza Mahkemesince 27.01.2011 gün ve 333-28 sayı ile, sanığın iddianamede nitelikli dolandırıcılık olarak nitelendirilen eyleminin banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması suçunu oluşturabileceği gerekçesiyle verilen görevsizlik kararı üzerine dosyanın gönderildiği Karşıyaka 6. Asliye Ceza Mahkemesince 29.06.2011 gün ve 116-256 sayı ile, sanığın iddianamede özel belgede sahtecilik olarak nitelendirilen eyleminin sahte kredi kartı üretme suçunu oluşturduğu kabul edilerek TCK"nun 245/2, 62 ve 52. maddeleri uyarınca 2 yıl 6 ay hapis ve 80 Lira adli para cezası ile cezalandırılmasına, sahte oluşturulan kredi kartını kullanmak suretiyle kendisine yarar sağlama suçundan ise TCK"nun 245/3, 43/1, 62 ve 52. maddeleri uyarınca 4 yıl 2 ay hapis ve 100 Lira adli para cezası ile cezalandırılmasına, her iki suç yönünden TCK"nun 53 ve 63. maddeleri uyarınca hak yoksunluğuna ve mahsuba karar verilmiştir.
Hükümlerin sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 11. Ceza Dairesince 01.03.2012 gün ve 11838-2666 sayı ile;
“Sanığın, şikâyetçi ... adına tanzim edilmiş sahte nüfus cüzdanı ile katılan ... Bankasının Karşıyaka Şubesine müracaatla, şikâyetçi adına kredi kartı sözleşmesi imzalayıp bankadan temin ettiği sahte kredi kartıyla 24.07.2008 tarihine kadar farklı zamanlarda harcama ve nakit çekme işlemlerini gerçekleştirerek haksız menfaat temin etmesi şeklinde gerçekleştiği iddia ve kabul olunan eylemlerinin kül halinde zincirleme olarak 5237 sayılı TCK"nun 245/3. maddesinde düzenlenen "sahte oluşturulan veya üzerinde sahtecilik yapılan banka veya kredi kartını kullanarak kendisine veya başkasına yarar sağlama" suçunu oluşturduğu gözetilmeden, sanık hakkında ayrıca 5237 sayılı TCK"nun 245/2. maddesinden de mahkûmiyet hükmü tesis edilerek fazla cezaya hükmolunması” isabetsizliğinden bozulmasına oyçokluğuyla karar verilmiş,
Daire Üyesi H. Uğur; "5237 sayılı TCK’nun 245. maddesinde "banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması" suçları düzenlenmiştir. Maddenin ilk halindeki birinci fıkrada, başkasına ait bir banka veya kredi kartını, her ne suretle olursa olsun ele geçirerek veya elinde bulundurarak, kart sahibinin veya kartın kendisine verilmesi gereken kişinin rızası olmaksızın kullanmak veya kullandırtmak suretiyle kendisine veya başkasına yarar sağlamak fiilleri; ikinci fıkrada ise sahte oluşturulan veya üzerinde sahtecilik yapılan bir banka veya kredi kartını kullanarak kendisine veya başkasına yarar sağlamak fiilleri suç olarak düzenlenmişti. Görüldüğü gibi ilk fıkrada gerçek, ikinci fıkrada ise sahte oluşturulan veya üzerinde sahtecilik yapılan bir banka veya kredi kartı söz konusu olmasına rağmen her iki fıkrada da suçun oluşması için failin kendisine veya başkasına yarar sağlaması gerekmekteydi. Bir başka ifadeyle ister başkasına ait gerçek bir kart, isterse sahte bir kart olsun, bir şekilde ele geçirilip bulundurulsa da "yarar sağlama" unsuru gerçekleşmedikçe maddedeki suçlar oluşmamaktaydı.
Madde gerekçesinde belirtildiği gibi "banka veya kredi kartlarının hukuka aykırı olarak kullanılması suretiyle çıkar sağlanmasını önlenmek ve failleri cezalandırmak" amaçlansa da banka ve kredi kartlarının sahte belgelerle temini veya tamamen sahte kart üretmenin günümüz teknolojisi ile kolaylıkla mümkün olması, bu kartlarla yaygın bir şekilde alışveriş yapıp, nakit temin etmenin çok kolay olması "gerçeği" karşısında; kanun koyucu 5377 sayılı Yasa ile TCK’nun 245. maddesine bugünkü 2. fıkrayı eklemeye ihtiyaç duymuştur.
Böylece 5377 sayılı Yasa ile değişik TCK’nun 245. maddesinin 2. fıkrasına göre; "Başkalarına ait banka hesaplarıyla ilişkilendirilerek sahte banka veya kredi kartı üretmek, satmak, devretmek, satın almak veya kabul etmek" eylemleri de suç olarak düzenlenmiştir. Değişiklik gerekçesinde de "Başkalarına ait banka hesaplarıyla ilişkilendirilerek üretilen sahte banka veya kredi kartlarının ticari amaçlı olarak piyasaya sürülmesi karşısında, bu fiilleri yaptırıma bağlamak amacıyla maddeye yeni ikinci fıkra eklenmek, …suretiyle" maddenin kabul edildiği belirtilmiştir. (TBMM Dönem:22, Yasama Yılı:3, S. Sayısı: 901, www.tbmm.gov.tr/sirasayi/donem22/yil01/ss901m.htm) Görüldüğü gibi kanun koyucu, 245. maddede bir boşluğu ve bu boşluğun doğuracağı tehlikeleri görerek; benimsediği suç ve ceza siyaseti gereği bir tehlike suçu olarak 2. fıkrayı maddeye eklemiştir.
Öğretide TCK’nun 245. maddesine eklenen 2. fıkrada, seçimlik hareketli suçun söz konusu olduğu, bu açıdan başkalarına ait banka hesaplarıyla ilişkilendirilmiş olmak (kullanılabilecek şekilde irtibatlandırmak) şartıyla sahte banka veya kredi kartı üretmek, satmak, devretmek, satın almak veya kabul etmek eylemlerinden birinin yeterli olduğu, suçun oluşması için kartın kullanılmasının gerekmediği, suçun bir tehlike suçu olduğu, faile bir yarar sağlanmasının veya mağdurun zarara uğramasının gerekmediği, bu suçun 3. fıkradaki suçla birlikte işlenmesi halinde iki ayrı suçun oluşacağı belirtilmiştir. (Yorumlu Uygulamalı TCK (2010) Yaşar/Gökcan/Artuç, Cilt V, s. 6806-6807, Parlar/Hatipoğlu, TCK Yorumu (2007), Cilt 2, s. 1706, Özbek, Veli Özer, Banka veya Kredi Kartlarının Kötüye Kullanılması Suçu (TCK m. 245), Bilişim Hukuku, T.C. Yargıtay Başkanlığı (2008), s. 109-111, Taşdemir, Kubilay, Bilişim, Banka veya Kredi Kartlarının Kötüye Kullanılması ve Dolandırıcılık Suçları (2009), s. 342-343)
Bugüne kadar uygulama da, kanun koyucunun amacına ve öğretideki düşüncelere paralel olarak yerleşmiştir. Bu suçların temyiz incelemesini yapan Yargıtay 11. Ceza Dairesinin kararları bu yöndedir...
Bu tespit ve açıklamalar ışığında somut olaya gelindiğinde;
Sanığın, yakınan ... adına oluşturulan sahte kimlikle katılan ... Karşıyaka şubesine müracaatla çıkarttırıp teslim aldığı kredi kartı ile farklı tarihlerde birçok kez alışveriş yapıp nakit para çekmek şeklindeki eylemlerinin, 5237 sayılı TCK’nun 245. maddesinin 2. fıkrasında düzenlenen "sahte banka ve kredi kartı üretmek" ve aynı maddenin 3. fıkrasında düzenlenen "sahte oluşturulan kredi kartını zincirleme biçimde kullanmak suretiyle yarar sağlamak" suçlarını oluşturduğunu ve bu oluşa uygun olarak yerel mahkemece sanık hakkında her iki suçtan ayrı ayrı verilen mahkûmiyet hükümlerinin yasaya uygun olup onanması gerektiği" düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır.
Yerel mahkeme ise 28.05.2012 gün ve 438-466 sayı ile;
“Dava konusu olan olayda sanık...,
1-a) Yakınan ..."un kimlik bilgilerini içeren ve kendi fotoğrafı yer alan, aldatma yeterliliği bulunan bir nüfus cüzdanı düzenlemiş ya da düzenlenmesini sağlamış,
b) Bu kimlikle başvurarak Bergama"da vergi yükümlülüğü oluşturmuş,
c) Daha sonra HSBC Bank Karşıyaka Şube Müdürlüğüne başvurarak kredi kartı sözleşmesi düzenlemiş,
d) ... adına banka tarafından düzenlenmiş banka kredi kartını teslim almıştır.
2- Sonrasında bu şekilde düzenlenmiş kredi kartını... kullanmaya başlamış, ödemelerin yapılmaması nedeniyle kartın kullanıma kapatıldığı aşamaya kadar farklı tarihlerde kredi kartı ile nakit para çekme ya da alışverişlerde kullanma biçiminde kartı birden çok kez kullandığı ve 30.12.2009 tarihi itibariyle borcun 2.280 Lira olup ödenmemesi nedeniyle kart kullanıma kapatılarak, ... hakkında banka tarafından icra takibi yapılmakla, ..."un yapmış olduğu başvuru üzerine soruşturmaya başlanmış ve sanığa ulaşılmıştır.
Saptanan bu eylemlerin TCK"nun 245/2 ve 245/3, 43/1. maddeleri kapsamına giren iki ayrı suçu mu, yoksa 245/1, 43/1. maddeleri kapsamına giren tek suçu mu oluşturduğu konusunda mahkememizle Yargıtay 11. Ceza Dairesi çoğunluğu arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.
Örnek olarak belirtmek gerekir ise, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 08.12.2009 gün ve 153-285; 29.03.2011 gün ve 2010/249-2011/24 sayılı ilamlarında belirtmiş olduğu gibi, 5237 sayılı TCK"nun hazırlanmasında esas alınan asıl kural gerçek içtima olup, "kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza" söz konusudur. Nitekim Adalet Komisyonu raporunda bu husus; "Ceza hukukunun temel kurallarından birisi, "kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza vardır" şeklinde ifade edilmektedir. Bunun istisnaları, suçların içtimaı bölümünde belirlenmiştir. Bu istisnalar dışında, işlenen her bir suçla ilgili olarak ayrı ayrı cezaya hükmedilecektir. Böylece verilen her bir ceza, bağımsızlığını koruyacaktır." şeklinde ifade edilmiştir (TBMM Adalet Komisyonunun 03.08.2004 gün ve 1/593-60 sayılı Raporu). Bu kuralın istisnaları ise; 5237 sayılı TCY"nın "suçların içtimaı" bölümünde, 42 (bileşik suç), 43 (zincirleme suç) ve 44. (fikri içtima) maddelerinde düzenlenmiştir.
TCK"nun hazırlanmasında esas olan gerçek içtima kuralının istisnaları olan bu üç madde açısından dava konusu fiillerin değerlendirilmesi gerekmektedir.
TCK"nun 44. maddesinde düzenlenen fikri içtima hükmünün uygulanabilmesi için, sanığın yargılamaya konu olan fiilinin tek olması gerekir. Dava konusu olayda ise yukarıda da belirtildiği gibi farklı tarihlerde gerçekleştirilen birden çok fiil söz konusu olduğundan, somut olayda 44. madde hükmünün uygulanması mümkün değildir.
TCK"nun 42. maddesinde düzenlenen bileşik suç hükmünün uygulanabilmesi için ise, farklı fiillerle gerçekleştirilen birden çok suçun bulunması ve bu suçlardan birinin diğerinin unsuru veya ağırlaştırıcı nedeni olması gerekir.
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 03.02.1984 gün ve 322-64 sayılı, 25.02.1985 gün ve 245-106 sayılı ve 12.10.1987 gün ve 309-447 sayılı ilamlarında belirtildiği gibi,
Bir suçun diğer bir suçun unsuru olması durumunda, bileşik suçu meydana getiren ve onun parçalarını oluşturan suçun niteliği değişmekte ve ortaya başka nitelikte bağımsız bir suç çıkmaktadır. Unsur olan suç niteliğini kaybettiğinden ortada tek suç bulunmakta ve bu nedenle tek suçun cezası verilmektedir. Bu durumda suçlar arasında zorunluluk ilişkisi söz konusudur.
Bir suçun diğer suçun ağırlaştırıcı nedeni olması durumunda ise, ağırlaştırıcı neden bağımsızlığını kaybederek diğeri içerisinde erimektedir. Bu hükmün uygulanabilmesi için bağımsızlığını kaybeden suçun, diğer bir suçun ağırlaştırıcı nedeni olduğunun kanunda açıkça gösterilmesi gerekir. Kanunda sadece başka bir suçu işlemek veya bir suçtan hasıl olan çıkarı korumak yahut işlenen suçu gizlemek amacını başka bir suçun ağırlaştırıcı nedeni olarak saydığı hallerde, belirli bir suç açık şekilde yasada gösterilmediği için bileşik suçtan söz edilmesi mümkün değildir.
Yargılama konusu olan olay bu açıklama çerçevesinde değerlendirildiğinde, TCK"nun 245/2. maddesinde düzenlenen sahte kredi kartı üretme suçu, 245/3. maddede düzenlenen suçun unsuru olmadığı gibi ağırlaştırıcı neden olarak kabul edilmesi de mümkün değildir. Bu nedenle somut olayda TCK"nun 42. maddesinde düzenlenen bileşik suç hükümlerinin uygulanması da mümkün değildir.
Son olarak bozma kararında belirtilen ve TCK."nın 43. maddesinde düzenlenen zincirleme suç hükümleri açısından değerlendirilme yapılması gerekmektedir.
Zincirleme suç hükmünün uygulanabilmesi için;
a) Birden çok suçu oluşturan fiillerin aynı suç işleme kararına dayalı olması,
b) Suçların değişik zamanlarda işlenmesi,
c) Suçların bir kişiye yönelik olması,
d) Gerçekleştirilen fiillerin aynı suçu oluşturması gerekir.
Bir suçun temel şekli ile daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli halleri aynı suç sayılır.
TCK"nun 245. maddesi yasanın ilk halinde sadece iki fıkradan oluşmaktaydı. Maddede 1. fıkrada başkasına ait banka veya kredi kartını izinsiz kullanarak haksız çıkar sağlama, 2. fıkrada ise sahte oluşturulan veya üzerinde sahtecilik yapılan bir banka veya kredi kartını kullanarak haksız çıkar sağlama fiilleri suç olarak düzenlenmiş iken,
5377 sayılı Yasa ile 1. fıkradan sonra 2. fıkra olarak "Başkalarına ait banka hesaplarıyla ilişkilendirilerek sahte banka veya kredi kartı üreten, satan, devreden, satın alan veya kabul eden kişi üç yıldan yedi yıla kadar hapis ve onbin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır" hükmü konulmuş, Yasanın ilk halinde 2. fıkra olarak düzenlenen hüküm yapılan ekleme sonrasında 3. fıkra olarak yer almış, maddeye 4. fıkra olarak mal varlığına yönelik bir kısım suçlarda uygulanmakta olan TCK"nun 167. maddesi hükmüne benzer bir fıkra eklenmiş ve sonrasında da 5560 sayılı Kanun ile 5. fıkra hükmü eklenilerek etkin pişmanlık hükümlerinin maddenin 1. fıkrasında düzenlenen suç açısından uygulanabilmesi olanağı sağlanmıştır.
Zincirleme suçun söz konusu olabilmesi için aranan koşullar açısından inceleme yapıldığında;
a) TCK"nun 245/2. maddesinde düzenlenen suçun mağduru, ilgili banka tüzel kişiliği, 245/3. maddesinde düzenlenen suçun mağduru ise hesabı ile ilişkilendirilerek sahte banka ya da kredi kartı üretilen, sahte belgelerle adına sahte banka ya da kredi kartı oluşturulması sağlanan ya da üzerinde sahtecilik yapılan banka ya da kredi kartı sahibi gerçek ya da tüzel kişi olduğundan, suçların aynı kişiye yönelik olarak işlenmiş olduğundan söz edilemeyeceği gibi,
b) TCK"nun 245/2 ve 245/3. maddelerinde düzenlenen suçların birbirinden bağımsız suçlar olduğu, 3. fıkrada düzenlenen suçun 2. fıkrada düzenlenen suçun nitelikli hali olmadığı;
Bu konunun öğretide de kabul edildiği (Osman Yaşar - Hasan Tahsin Gökcan- Mustafa Artuç, Türk Ceza Kanunu - Cilt V., Adalet Yayınları, Ankara 2010, Sf. 6808-9; Prof. Dr. Veli Özer Özbek, Yrd. Doç. Dr. M. Nihat Kanbur, Dr. Koray Doğan, Araş. Görev Pınar Bacaksız, Araş Gör İlker Tepe-Türk Ceza Kanunu Özel Hükümler- Seçkin Yayınevi Ankara 2010 - Sf. 954-5...)
Bu nedenlerle somut olayda, gerek suçların aynı kişiye yönelik olarak işlenmesi koşulunun ve gerekse TCK"nun 245/2 ve 245/3. fıkralarında düzenlenen suçların, bağımsız suç düzenlemeleri olup, birbirlerinin nitelikli halleri olmadığı, aynı suçun birden çok kez işlenmiş olmasından da söz edilemeyeceği ve zincirleme suç hükümlerinin uygulanması mümkün değildir.
Karşı oy yazısında da belirtildiği gibi Yargıtay 11. Ceza Dairesinin 2007, 2008, 2009, 2010 ve 2011 yıllarında verdiği tüm kararlar da TCK"nun 245. maddesinin 2 ve 3. fıkralarında düzenlenen suçların ayrı ayrı suçlar olduğuna ilişkindir ve bu kararlar Dairenin yerleşmiş içtihadı niteliğini kazanmıştır.
Son olarak Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 27.05.2008 gün ve 87-150 sayılı ilamındaki yargılamaya konu olan suçun 20.04.2000 tarihinde işlenmiş olması ve 5237 sayılı Kanunun 245. maddesinin ilk halinde sahte banka ya da kredi kartı üretme fiilini düzenleyen 2. fıkra hükmü bulunmadığından, bu kararda yer alan ve eylemi TCK"nun 245/3. maddesi kapsamında değerlendiren kabulünün, 5377 sayılı Kanun ile 2. fıkra hükmünün eklenmiş olması nedeniyle uygulanması ve bağlayıcı kabul edilmesi de mümkün değildir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle somut olayda sanığın eylemlerinin TCK"nun 245/2 ve 245/3. maddeleri kapsamına giren iki ayrı suçu oluşturduğu" gerekçesiyle bozma kararına direnmiştir.
Bu hükümlerin de sanık ve Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 14.11.2013 gün ve 200544 sayılı “onama” istekli tebliğnamesiyle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca 07.12.2016 gün ve 769-973 sayı ile; 6763 sayılı Kanunun 38. maddesi ile 5320 sayılı Kanuna eklenen geçici 10. madde uyarınca kararına direnilen daireye gönderilmiş, aynı madde uyarınca inceleme yapan Yargıtay 11. Ceza Dairesince 22.02.2017 gün, 155-1240 sayı ve oyçokluğuyla direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Eylemlerin gerçekleşme şekli ve sübutuna ilişkin bir uyuşmazlık ve bu kabulde dosya kapsamı itibarıyla herhangi bir isabetsizlik bulunmayan somut olayda, Özel Daire ile yerel mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın, başkasına ait banka hesabıyla ilişkilendirilerek oluşturulmasını sağladığı sahte kredi kartını kullanmak suretiyle kendisine çıkar sağlamasının ayrı ayrı TCK’nun 245. maddesinin ikinci ve üçüncü fıkralarında düzenlenen suçları mı, yoksa bir bütün halinde aynı maddenin üçüncü fıkrasında düzenlenen suçu mu oluşturacağının belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya kapsamından;
Sanığın, mağdur ... adına düzenlenmiş sahte nüfus cüzdanını kullanmak suretiyle katılan bankayla 15.11.2007 düzenlenme tarihli sahte bir kredi kartı sözleşmesi yaptığı, bu sözleşmeye istinaden katılan bankanın Karşıyaka şubesi aracılığıyla mağdur adına sahte bir kredi kartı üretilmesini sağladıktan sonra kartın borç nedeniyle kapatıldığı 24.07.2008 tarihine kadar farklı zamanlarda nakit para çekmek ve alışveriş yapmak suretiyle kendisine yarar sağladığı,
UYAP üzerinden yapılan incelemeye göre; sanığın Bergama Ağır Ceza Mahkemesinin 01.02.2013 gün ve 77-15 sayılı kararı ile, mağdur ... adına sahte nüfus cüzdanı düzenlemek ve bu sahte nüfus cüzdanını kullanmak suretiyle resmi belgede sahtecilik suçundan TCK"nun 204/1 ve 43/1. maddeleri uyarınca 6 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırıldığı, bu cezanın Yargıtay 8. Ceza Dairesinin 12.02.2014 gün ve 20084-2910 sayılı ilamı ile onanmak suretiyle kesinleştiği,
Anlaşılmaktadır.
Uyuşmazlığın isabetli bir şekilde hukuki çözüme kavuşturulabilmesi için öncelikle banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması suçu hakkında açıklamalarda bulunulmalıdır.
01.03.2006 gün ve 26095 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 5464 sayılı Banka Kartları ve Kredi Kartları Kanununun 3. maddesinde, banka kartının; "mevduat hesabı veya özel cari hesapların kullanımı dahil bankacılık hizmetlerinden yararlanmayı sağlayan kartı”, kredi kartının; "nakit kullanımı gerekmeksizin mal ve hizmet alımı veya nakit çekme olanağı sağlayan basılı kartı veya fizikî varlığı bulunmayan kart numarasını", kart hamilinin; "banka kartı veya kredi kartı hizmetlerinden yararlanan gerçek veya tüzel kişiyi" ifade ettiği belirtilmiştir. Banka kartının mülkiyet hakkı bankaya, kullanım hakkı ise kart hamiline aittir. Banka kartına sahip olabilmek için, kart hamilinin öncelikle bankada bir mevduat hesabının veya özel cari hesabının bulunması gerekli olup, bu kart, kart hamilinin ATM cihazları üzerinden kendi hesabına ulaşmasını, hesabından para çekmesini, havale ve diğer bankacılık işlemlerini yapmasını sağlamaktadır. Kredi kartı ise, bankalar ve kart çıkarmaya yetkili kuruluşların müşterilerine belirli limitler dahilinde açtıkları krediler ile nakit kullanmaksızın mal veya hizmet alımı veya nakit kredi çekme olanağı sağlamak için verdikleri ödeme aracıdır.
765 sayılı TCK’nda karşılığı bulunmayan “banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması” suçunu düzenleyen 5237 sayılı TCK’nun 245. maddesi;
"1- Başkasına ait bir banka veya kredi kartını, her ne surette olursa olsun ele geçiren veya elinde bulunduran kimse, kart sahibinin veya kartın kendisine verilmesi gereken kişinin rızası olmaksızın bunu kullanarak veya kullandırarak kendisine veya başkasına yarar sağlarsa, üç yıldan altı yıla kadar hapis ve adli para cezası ile cezalandırılır.
2- Sahte oluşturulan veya üzerinde sahtecilik yapılan bir banka veya kredi kartını kullanmak suretiyle kendisine veya başkasına yarar sağlayan kişi, fiil daha ağır cezayı gerektiren başka bir suç oluşturmadığı takdirde, dört yıldan yedi yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır." şeklinde iken,
08.07.2005 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 5377 sayılı Kanunun 27. maddesiyle;
"(1) Başkasına ait bir banka veya kredi kartını, her ne suretle olursa olsun ele geçiren veya elinde bulunduran kimse, kart sahibinin veya kartın kendisine verilmesi gereken kişinin rızası olmaksızın bunu kullanarak veya kullandırtarak kendisine veya başkasına yarar sağlarsa, üç yıldan altı yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.
(2) Başkalarına ait banka hesaplarıyla ilişkilendirilerek sahte banka veya kredi kartı üreten, satan, devreden, satın alan veya kabul eden kişi üç yıldan yedi yıla kadar hapis ve onbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.
(3) Sahte oluşturulan veya üzerinde sahtecilik yapılan bir banka veya kredi kartını kullanmak suretiyle kendisine veya başkasına yarar sağlayan kişi, fiil daha ağır cezayı gerektiren başka bir suç oluşturmadığı takdirde, dört yıldan sekiz yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.
(4) Birinci fıkrada yer alan suçun;
a) Haklarında ayrılık kararı verilmemiş eşlerden birinin,
b) Üstsoy veya altsoyunun veya bu derecede kayın hısımlarından birinin veya evlat edinen veya evlâtlığın,
c) Aynı konutta beraber yaşayan kardeşlerden birinin,
Zararına olarak işlenmesi hâlinde, ilgili akraba hakkında cezaya hükmolunmaz." olarak değiştirilmiş,
19.12.2006 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 5560 sayılı Kanunun 11. maddesiyle de; "(5) Birinci fıkra kapsamına giren fiillerle ilgili olarak bu Kanunun malvarlığına karşı suçlara ilişkin etkin pişmanlık hükümleri uygulanır." fıkrası eklenmek suretiyle madde son halini almıştır.
TCK"nun 245. maddesinin gerekçesinde; “Madde, banka veya kredi kartlarının hukuka aykırı olarak kullanılması suretiyle bankaların veya kredi sahiplerinin zarara sokulmasını, bu yolla çıkar sağlanmasını önlemek ve failleri cezalandırmak amacıyla kaleme alınmıştır...” denilmek suretiyle, bu suçun kanuna konulmasının amacı (ratio legis) açıklanmıştır. 5377 sayılı Kanunun 27. maddesinin gerekçesinde ise, "başkalarına ait banka hesaplarıyla ilişkilendirilerek üretilen sahte banka veya kredi kartlarının ticari amaçlı olarak piyasaya sürülmesi karşısında, bu fiilleri yaptırıma bağlamak amacıyla..." şeklindeki açıklama ile ikinci fıkranın maddeye eklendiği vurgulanmıştır.
TCK"nun 245. maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenen suçun konusu, sahte olarak üretilmiş banka veya kredi kartıdır. Bu nedenle sahteciliğin banka veya kredi kartında yapılmış olması gerekir. Kredi kartı sözleşmesinde sahtecilik yapılması eylemi bu madde kapsamında değil, 5464 sayılı Kanunun 37/2. maddesi kapsamında değerlendirilir. Yargıtay uygulamaları da bu yöndedir.
Burada seçimlik hareketli bir suç söz konusu olup buna göre; sahte banka veya kredi kartının üretilmesi, sahte üretilmiş banka veya kredi kartının sahte olduğu bilinerek satılması, devredilmesi, satın alınması ya da kabul edilmesi şeklinde belirlenen seçimlik hareketlerden en az birisinin gerçekleştirilmesi gerekmektedir.
Bir banka veya kredi kartının üretilmesi, tamamen yeni bir kart oluşturulması, kartın kopyalanması veya çoğaltılması şeklinde karşımıza çıkabilmektedir. Satmak, banka veya kredi kartını belli bir bedel veya değer karşılığı alıcıya vermek; satın almak, belli bir bedel karşılığı banka veya kredi kartını almak; devretmek, banka veya kredi kartını belli bir bedel almaksızın başkasına vermek; kabul etmek ise banka veya kredi kartını belli bir bedel ödemeksizin almak anlamlarına gelir.
TCK"nun 245/2. maddesindeki suçun oluşumu için kartın sahte olarak düzenlenmesi eyleminin fail tarafından gerçekleştirilmesine gerek yoktur. Failin sahte belgelerle başvurarak, başkası veya olmayan bir kimse adına bankaya kart düzenletmesi durumu da, bu fıkradaki üretim tabiri içinde değerlendirilecek ve diğer unsurların varlığı halinde bahsedilen suç oluşacaktır. (Osman Yaşar - Hasan Tahsin Gökcan - Mustafa Artuç, Yorumlu - Uygulamalı Türk Ceza Kanunu, Adalet Yayınevi, 2. Bası, Ankara, 2014, s.7348)
Ayrıca, bu suçun oluşabilmesi için sahte banka veya kredi kartının başkalarına ait banka hesaplarıyla ilişkilendirilerek üretilmesi veya bu şekilde üretilen kartın satılması, devredilmesi, satın alınması ya da kabul edilmesi gerekmektedir. Hiçbir banka hesabıyla ilişkilendirilmeyen bir kartın üretilmesi veya kendisine kart verilmeyen kişinin kendi hesabıyla irtibatlandırarak kart üretmesi hallerinde bu suç oluşmayacaktır.
Bu fıkrada düzenlenen suç bir tehlike suçu olup, belirtilen seçimlik hareketlerle elde edilen banka veya kredi kartının aynı zamanda kullanılmasına gerek yoktur.
TCK"nun 245. maddesinin üçüncü fıkrasında ise, sahte oluşturulan veya üzerinde sahtecilik yapılan bir banka veya kredi kartının kullanılması suretiyle kendisine veya başkasına yarar sağlama suçu düzenlenmiştir. Burada sözü edilen yararın, suçun işleniş şekli de göz önünde bulundurulduğunda “ekonomik” bir yarar olacağı söylenebilir. Bu fıkradaki suçun oluşması için ilk şart, banka veya kredi kartının sahte olarak üretilmiş veya üzerinde sahtecilik yapılmış olmasıdır. Bu sahtecilik ikinci fıkrada düzenlendiği şekilde bir sahtecilik olabileceği gibi bir banka hesabıyla ilişkilendirilmemiş bir kart üzerinde yapılan bir sahtecilik de olabilir. Bu fıkranın uygulanabilmesi için, sahte kartın kullanılmış olması da gerekir. Suçun tamamlanması için failin bu kullanımla, kendisine veya başkasına bir yarar sağlaması gerekir. (Osman Yaşar - Hasan Tahsin Gökcan - Mustafa Artuç, a.g.e., s.7350-7351)
Kişinin gerçeğe aykırı bilgi veya belgelerle bankaya başvurarak sahte bir banka veya kredi kartı oluşturulmasını sağlaması halinde TCK"nun 245. maddesinin ikinci ve üçüncü fıkraları anlamında sahte karttan söz edilemeyeceği öğretide savunulmuş ise de, (Doğan Soyaslan, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Yetkin Yayınları, 10. Baskı, Ankara, 2014, s.721) başvuruya uygun şekilde üretilen kartın, içermiş olduğu bilgilerin gerçeğe aykırı olması nedeniyle sahte olduğu kabul edilmelidir. (Mehmet Emre Yıldız, Banka veya Kredi Kartlarının Kötüye Kullanılması Suçu, Adalet Yayınevi, Ankara, 2015, s.252-253). Nitekim Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 27.05.2008 gün ve 87-150 sayılı kararında da aynı sonuca ulaşılmıştır.
Uyuşmazlığın sağlıklı bir hukuki çözüme kavuşturulabilmesi için "görünüşte içtima" ve "geçitli suç" kavramlarına da değinilmesi gerekmektedir.
"Görünüşte içtima", çeşitli normların aynı fiille ilgili görünmelerine rağmen, aslında bunlardan yalnız birinin uygulanabilmesidir. (Kayıhan İçel, Suçların İçtimaı, İstanbul, 1972, s.167) Görünüşte içtima kanunda düzenlenmemiştir, ancak ceza normlarının birbirleriyle olan ilişkisi ve bunların yorumundan aynı fiille ilgili görülen çeşitli normlardan sadece birinin uygulanabileceği sonucuna varmak mümkün olduğundan, kanun koyucunun görünüşte içtima şekillerine yer vermesi gerekmemektedir. (Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, Ankara, Eylül 2015, 8. Bası, s.519).
Görünüşte içtima hâlinde gerçekte sadece bir norm ihlal edilmekte olup; diğer normların ihlali sadece görünüştedir. Çünkü suç tiplerine ilişkin normların hepsi fiilin haksızlık muhtevasını tümü ile kapsamakla beraber gerçekte uygulanacak olan norm, haksızlık muhtevası itibarı ile diğer normları da tüketmekte, tüm normlar haksızlık ilişkisi bakımından tamamen örtüşmektedir. Dolayısıyla, normlardan sadece biri gerçekte uygulanma kabiliyetine sahiptir. (Neslihan Göktürk, Fikri İçtima, Adalet Yayınevi, Ankara 2013, s. 73-74)
Görünüşte içtima hâllerinde hangi hükmün uygulanması gerektiği, "tüketen-tüketilen norm ilişkisi", "özel normun önceliği" ve "yardımcı (tali) normun sonralığı" gibi ilkelere göre belirlenmektedir.
Bir ceza normu bir veya daha fazla başka ceza normlarını bünyesine almış ise "tüketen-tüketilen norm ilişkisi"nden söz edilir. Bu durumda normları bünyesine alan ceza normu, diğer normları tüketmektedir. Bu takdirde fiile sadece tüketen norm uygulanabilecektir. TCK"nun 42. maddesinde tanımlanmış olan "bileşik suç" tüketen-tüketilen norm ilişkisinin tipik görünümlerinden birisidir. Örneğin; yağma suçu, hırsızlık ve cebir/tehdit suçlarını bünyesinde barındırmakta, başka bir anlatımla o suçları tüketmektedir.
Genel norm ile aynı hukuki yararı koruyan özel norm, genel normun tüm unsurlarını taşımakla birlikte genel normda yer almayan özel bazı unsurları da ihtiva etmektedir. Böyle bir durumda "özel normun önceliği" ilkesi uyarınca olaya genel norm değil özel norm uygulanacaktır. Suçun temel ve nitelikli hâlleri arasındaki ilişki, özgü suç ve genel suç arasındaki ilişki ile genel ve özel kanun arasındaki ilişki, özel-genel norm ilişkisi içinde değerlendirilmektedir. (M. Emin Artuk-A. Gökçen- A. Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 8. Bası, Adalet Yayınevi, Ankara, 2014, s. 636; Veli Özer Özbek, Mehmet Nihat Kanbur, Koray Doğan, Pınar Bacaksız, İlker Tepe, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, 6. Bası, 2015, s. 612-613; Berrin Akbulut, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 3. Bası, Adalet Yayınevi, Ankara, 2016, s. 685-686; Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Adalet Yayınevi, 8. Bası, Ankara, 2015, s.520). Örneğin, 5237 sayılı Kanunda zimmet suçunu düzenleyen 247. madde hükmü genel norm niteliğinde iken 5411 sayılı Bankacılık Kanunun 160. maddesinde düzenlenmiş olan zimmet suçu özel norm niteliği taşıdığından, Bankacılık Kanunu kapsamındaki bir banka görevlisinin zimmet suçunu işlemesi durumunda özel normun önceliği ilkesi gereğince 5237 sayılı TCK"nun 247. maddesi değil Bankacılık Kanununun ilgili hükmü uygulanmalıdır.
Yardımcı (tali) normlar da, asli normlarla benzer hukuki yararları koruyan normlardır. Bu tür normlar, asli normların tatbik edilemeyeceği durumlarda kanunda boşluk oluşmasını engellemek amacıyla getirilmiş düzenlemelerdir. Asli-yardımcı norm ilişkisinin olduğu durumda fiile yardımcı norm değil asli norm uygulanacaktır. Bir normun yardımcı norm mu asli norm mu olduğunun, asli normun uygulanamadığı yerlerde başvurulan bir norm olmasından anlaşılması bir yana, düzenleme içinde, "fiil daha ağır cezayı gerektiren başka bir suç oluşturmadığı takdirde", "kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan haller dışında" ve "eylemin başka bir suç oluşturmaması halinde" gibi ifadelerin yer alıp almamasına göre de belirlenmekte, bu gibi ifadelerin yer aldığı normların yardımcı norm olduğu kabul edilmektedir. 5237 sayılı TCK"nun 257 ve 261. maddelerinde de benzer ifadeler bulunduğundan bu maddelerle getirilen hükümlerin yardımcı norm niteliğinde oldukları kabul edilebilir.
Bir normun yardımcı nitelikte olduğu kanun metninden açıkça anlaşılıyorsa bunlar "açık yardımcı normlar" olarak isimlendirilir. Açık yardımcı normlar yönünden, kanun metinlerinin anlam ve kapsamları açık şekilde belli olduğu için sorun kendiliğinden çözülmektedir. Buna karşılık "örtülü yardımcı normlar"da, kanun metinlerinin gerçek anlam ve kapsamlarını ortaya koymak amacıyla yorum faaliyetinde bulunularak normlar arasındaki ilişki incelenmekte ve hangi normun asli norm, hangi normun yardımcı norm olduğu belirlenmektedir. Örtülü nitelikteki asli-yardımcı norm ilişkisine dayanan görünüşte içtima şekilleri olarak karma suçlar ile geçitli suçlar sayılabilir. "Karma suç", asli-yardımcı norm ilişkisinden doğan, diğer görünüşte içtima şekillerinin kapsamına girmeyen ve aralarında unsur veya ağırlaştırıcı neden ilişkisi bulunmayan suçları düzenleyen, farklı hukuksal değerleri koruyan normların aynı olayda görünüşte uygulanabilir durumda olmaları halidir. Failin bir suçu işlemek için aynı hukuki değeri koruyan daha hafif bir suçu işlemek zorunda kaldığı hallerde ise "geçitli suç" söz konusu olur. Geçit suçları cezalandırılmayan önceki eylemlerin kapsamında sayılırlar ve bu nedenle bütün cezalandırılmayan önceki eylemlerle birlikte görünüşte içtimanın bir türünü oluştururlar. Bu tip görünüşte içtimada, bir suçun işlenmesi için daha hafif suçu basamak yapmak zorunluluğu vardır ve basamak durumunda bulunan suçu düzenleyen normun yardımcı norm oluşu nedeniyle, ağır suçu düzenleyen normun uygulanması ile yetinilir. Geçitli suçun söz konusu olabilmesi için, görünüşte içtima eden normlar arasında açık nitelikte asli-yardımcı norm ilişkisinin bulunmaması, ağır suç ile bu suça ulaşabilmek için aşılması zorunlu basamak durumunda bulunan hafif suçu düzenleyen normların korudukları hukuki değerlerin aynı nitelikte ve aynı türden olmaları, ağır suçun işlenmesi için mutlaka geçit durumundaki daha hafif bir suçun işlenmesinin gerekmesi, hafif suçun faili ve mağduru ile ağır suçun faili ve mağdurunun aynı kişiler olmaları, failin hareketi ile ağırlaşan neticeler arasında nedensellik bağının bulunması ve failin kastının başlangıçtan itibaren ağırlaşan neticeleri gerçekleştirmeye yönelmiş olması gerekir. Bu nedenle fail hareketine taksirle başlamış ve sonradan kastla devam etmişse veya başlangıçta hafif sonucu gerçekleştirmek istediği halde daha sonra kastını ağır sonuca yöneltmişse artık geçitli suçtan söz edilemez. (Kayıhan İçel, İstanbul Ticaret Üniversitesi Sosyal Bilimler Dergisi, Yıl:7, Sayı:14, Güz 2008, s. 35-49; Kayıhan İçel, Suçların İçtimaı, Sermet Matbaası, İstanbul, 1972, s.226-238)
TCK"nun 245/3. maddesindeki sahte oluşturulan veya üzerinde sahtecilik yapılan banka veya kredi kartını kullanmak suretiyle kendisine veya başkasına yarar sağlama suçunu işlemeyi kasteden failin öncelikle sahte oluşturulmuş veya üzerinde sahtecilik yapılmış bir banka veya kredi kartına ihtiyacı vardır. Bunun için de, sahte banka veya kredi kartını ya kendisi oluşturup üretmek, ya satın almak ya da kabul etmek suretiyle TCK"nun 245/2. maddesinde düzenlenen sahte banka veya kredi kartı üretme, satın alma veya kabul etme suçlarından birini işlemesi zorunludur. Bu nedenle TCK"nun 245/2. maddesindeki sahte banka veya kredi kartı üretme, satın alma veya kabul etme suçları TCK"nun 245/3. maddesindeki suçu işlemeyi kasteden fail bakımından geçit suçu niteliğindedir.
Bu konuda öğretide de; "Sahte banka veya kredi kartını üreten failin kartı kullanarak menfaat sağlaması halinde, kartın üretimi suçu, kartın kullanılarak menfaat sağlanması suçu içinde eriyecek, sahte kart üretimi suçu geçit suçu oluşturacak ve fail sadece sahte kart kullanma suçundan cezalandırılacaktır. Çünkü fail kullanarak yarar sağlamak için sahte kartı üretmiş olmaktadır. Aksi hâlde bir fiilden iki ceza verilmiş olurdu" (Doğan Soyaslan, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Yetkin Yayınları, Ankara 2014, 10. Bası, s.725), "Buna karşılık, kartı kullanan kişi, aynı zamanda bunu sahte olarak oluşturan ya da üzerinde değişiklik yapan kişi ise, bu takdirde failin ayrıca TCK m. 245/2"den dolayı cezalandırılıp cezalandırılmayacağı sorunu ortaya çıkar. Bize göre TCK m. 245/2, m. 245/3"ün bir bakıma hazırlık hareketi niteliğinde olduğundan, her iki suç arasında tüketen-tüketilen norm ilişkisi olduğu söylenebilir" (Durmuş Tezcan, Mustafa Ruhan Erdem, R. Murat Önok, Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, Seçkin Yayınları, 14. Baskı, sf. 1000) şeklinde görüşler mevcuttur.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Sanığın, mağdur ... adına düzenlenmiş sahte nüfus cüzdanını kullanmak suretiyle katılan bankayla sahte bir kredi kartı sözleşmesi yaptığı, bu sözleşmeye istinaden mağdur adına sahte bir kredi kartının üretilmesini sağlayıp eline geçirdiği sahte kredi kartıyla, farklı zamanlarda nakit para çekmek ve alışveriş yapmak suretiyle kendisine yarar sağladığı olayda; sanığın kastının başlangıçtan itibaren sahte oluşturulan kredi kartını kullanmak suretiyle kendisine yarar sağlama suçunu işlemeye yönelmiş olması, bu suçu işleyebilmek için daha hafif nitelikte olan TCK"nun 245/2. maddesindeki sahte kredi kartının üretilmesi suçunu işlemek zorunda kalması hususları birlikte değerlendirildiğinde, TCK"nun 245/3. maddesindeki sahte oluşturulan kredi kartını kullanmak suretiyle kendisine yarar sağlama suçunu işlemeyi kasteden sanık bakımından TCK"nun 245/2. maddesindeki sahte kredi kartı üretme suçunun geçit suçu niteliğinde olduğu, bu nedenle, sanığın mağdura ait banka hesabı ile ilişkilendirilerek oluşturulmasını sağladığı sahte kredi kartını, bir suç işleme kararının icrası kapsamında değişik zamanlarda birden fazla kez kullanmak suretiyle kendisine yarar sağlaması şeklindeki eylemlerinin bir bütün halinde zincirleme biçimde TCK"nun 245/3. maddesindeki suçu oluşturduğu, sanığın ayrıca geçit suçu niteliğindeki TCK"nun 245/2. maddesindeki suçtan cezalandırılamayacağı kabul edilmelidir.
Bu itibarla, yerel mahkeme direnme hükmünün, sanığın mağdura ait banka hesabı ile ilişkilendirilerek oluşturulmasını sağladığı sahte kredi kartını, aynı suç işleme kararının icrası kapsamında değişik zamanlarda birden fazla kez kullanmak suretiyle kendisine yarar sağlaması şeklindeki eylemlerinin bir bütün halinde zincirleme şekilde TCK"nun 245/3. maddesindeki suçu oluşturduğu gözetilmeden, sanık hakkında aynı maddenin ikinci ve üçüncü fıkralarındaki suçlardan ayrı ayrı mahkûmiyet hükümleri kurulması isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Başkanı; "Banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması başlığını taşıyan TCK’nun 245. maddesinin 2. ve 3. fıkralarında:
"...(2) Başkalarına ait banka hesaplarıyla ilişkilendirilerek sahte banka veya kredi kartı üreten, satan, devreden, satın alan veya kabul eden kişi üç yıldan yedi yıla kadar hapis ve onbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.
(3) Sahte oluşturulan veya üzerinde sahtecilik yapılan bir banka veya kredi kartını kullanmak suretiyle kendisine veya başkasına yarar sağlayan kişi, fiil daha ağır cezayı gerektiren başka bir suç oluşturmadığı takdirde, dört yıldan sekiz yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır...." hükümleri yer almaktadır.
765 sayılı Kanun döneminde karşılığı bulunmayan hükmün gerekçesi; "Madde, banka veya kredi kartlarının hukuka aykırı olarak kullanılması suretiyle bankaların veya kredi sahiplerinin zarara sokulmasını, bu yolla çıkar sağlanmasını önlemek ve failleri cezalandırmak amacıyla kaleme alınmıştır. Banka kartı, bankanın kurduğu sisteme hukuka uygun olarak girmeyi sağlamaktadır. Bu kart, saptanan ve kart sahibince bilinen bir numara marifetiyle, banka görevlisinin yardımı olmadan, kart sahibinin kendi hesabından para çekmesini sağlamaktadır. Kredi kartları ise, banka ile kendisine kart verilen kişi arasında yapılmış bir sözleşme gereğince kişinin bankanın belirli koşullarla sağladığı kredi olanağını kullanmasını sağlayan araçtır. İşte bu kartların kötüye kullanılmaları, söz konusu maddede suç olarak tanımlanmıştır. Maddeye göre aşağıdaki şekillerde gerçekleştirilen hareketler bu suçu oluşturmaktadır:
1-Başkasına ait bir banka veya kredi kartının, her ne suretle olursa olsun ele geçirilmesinden sonra, sahibinin rızası bulunmaksızın kullanılması veya kullandırılması ve bu suretle failin kendisine veya başkasına haksız yarar sağlaması,
2-Aynı fiilin, aynı koşullarla sahibine verilmesi gereken bir banka veya kredi kartının bunu elinde bulunduran kimse tarafından kullanılması veya kullandırılması; söz gelimi kartı sahibine vermekle görevli banka memurunun kartı kendi veya başkası yararına kullanması,
Aslında hırsızlık, dolandırıcılık, güveni kötüye kullanma ve sahtecilik suçlarının ratio legislerinin tümünü de içeren bu fiillerin, duraksamaları ve içtihat farklılıklarını önlemek amacıyla, bağımsız suç haline getirilmeleri uygun görülmüştür.
Maddenin ikinci fıkrasına göre; birinci fıkrada belirtilen fiillerin, oluşturulmuş sahte bir banka veya kredi kartını kullanmak suretiyle işlenmesi, daha ağır bir ceza ile cezalandırılmayı gerektirmektedir. Ancak, bu fıkra hükmüne istinaden cezaya hükmedilebilmesi için, fiilin daha ağır bir cezayı gerektiren bir suç oluşturmaması gerekir." şeklindedir.
08.07.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5377 sayılı Kanunla maddeye eklenen ikinci fıkranın değişiklik gerekçesinde ise; "Başkaların ait banka hesabıyla ilişkilendirilerek üretilen sahte banka veya kredi kartlarının ticari amaçlı olarak piyasaya sürülmesi karşısında bu fiilleri yaptırıma bağlamak amacıyla" fıkranın maddeye eklendiği belirtilmiştir.
Görüldüğü gibi TCK’nun 245. maddesi; ikinci fıkrası ile sahte banka veya kredi kartını üreten, satan, devreden, satın alan veya kabul eden kişiyi cezalandırırken, üçüncü fıkrası ile sahte oluşturulan veya sahtecilik yapılan banka veya kredi kartının kullanılması eylemini cezalandırmaktadır.
Somut olayımızda olduğu gibi sahte banka veya kredi kartını hem oluşturan hem de kullanan kişinin eyleminin ne şekilde cezalandırılacağı hususu tartışılmalıdır. Doktrinde bir kısım yazarlar bu durumda TCK’nun 245. maddesinin hem ikinci hem de üçüncü fıkrasındaki suçun oluşacağı görüşündedirler. (Veli Özer Özbek, Pınar Bacaksız, Koray Doğan, İlker Tepe, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Seçkin Yayınları, 11. Baskı, sf 1003). Bir kısım yazarlar ise banka veya kredi kartını oluşturmak ve kullanmak şeklinde gerçekleşen eylemin sadece üçüncü fıkrada düzenlenen suçu oluşturacağı görüşündedirler. (Durmuş Tezcan, Mustafa Ruhan Erdem, R. Murat Önok, Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, Seçkin Yayınları, 14. Baskı, sf. 1000; Doğan Soyaslan, Ceza Hukuku Özel Hükümler, 10. Baskı, Ankara 2014, Yetkin yayınları, sf. 325).
Bu bilgiler ışığında; sanığın sahte nüfus cüzdanı kullanmak suretiyle kredi kartı düzenletmesi ve bu kredi kartını çeşitli defalar kullanarak menfaat sağlaması şeklinde gerçekleşen ve bu kabulde dosya kapsamı itibarıyla bir uyuşmazlık olmayan somut olayda;
Sahte kredi kartını oluşturmak ve bu kartı kullanmak şeklinde iki farklı eylem olduğundan fikri içtima hükmünün, yine TCK’nun 245. maddesinin ikinci ve üçüncü fıkralarında öngörülen suçlardan biri diğerinin unsuru ya da ağırlaştırıcı nedeni olarak düzenlenmediğinden bileşik suç hükümlerinin uygulanamayacağı açıktır. Kanun koyucu ikinci fıkrayı daha sonradan maddeye ekleyerek, banka veya kredi kartını "üreten, satan, devreden, satın alan veya kabul eden" kişinin eylemlerini ayrıca cezalandırma iradesini ortaya koymuştur. Maddeler arasında tüketen tüketilen norm veya geçitli suç ilişkisi de söz konusu değildir. Bu itibarla eylemlerin iki farklı suçu oluşturduğunun kabul edilmesi ve yerel mahkeme direnme hükmünün onanmasına karar verilmesi gerekir" düşüncesiyle,
Çoğunluk görüşüne katılmayan altı Ceza Genel Kurulu Üyesi de, benzer düşüncelerle karşı oy kullanmışlardır.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1- Karşıyaka 6. Asliye Ceza Mahkemesinin 28.05.2012 gün ve 438-466 sayılı direnme hükmünün, sanığın mağdura ait banka hesabı ile ilişkilendirilerek oluşturulmasını sağladığı sahte kredi kartını, bir suç işleme kararının icrası kapsamında değişik zamanlarda birden fazla kez kullanmak suretiyle kendisine yarar sağlaması şeklindeki eylemlerinin bir bütün halinde zincirleme şekilde TCK"nun 245/3. maddesindeki suçu oluşturduğu gözetilmeden, sanık hakkında aynı maddenin ikinci ve üçüncü fıkralarındaki suçlardan ayrı ayrı mahkûmiyet hükümleri kurulması isabetsizliğinden BOZULMASINA,
2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 09.05.2017 günü yapılan müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.