MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.
-K A R A R-
Davacı vekili, müvekkili ile davalı arasında imzalanan 01.07.2007 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereği müvekkiline, sözleşmeden farklı olarak tapuda numaralandırılan ve tümü eşit büyüklükte yapılması gereken dairelerden zemin kat 1 no"lu ve ikinci kat 5 no"lu dairenin verildiğini, müvekkiline verilen bu dairelerin cephesi kötü ve küçük olduğunu ileri sürerek, 1 ve 5 no"lu dairelerin yüzölçümü ve cephelerindeki farklılıktan dolayı şimdilik 10.000,00 TL"nin ticari faizi ile davalıdan tahsiline karar verilmesini dava etmiş ve 04.04.2012 tarihinde davasını ıslah ederek tazminat talebini, 18.706,18 TL"ye yükseltmiştir.
Davalı vekili, davanın reddini istemiştir.
Mahkemece, iddia, savunma, keşif sonrasında düzenlenen ve benimsenen bilirkişi raporu ve dosya kapsamına göre; taraflar arasındaki sözleşmenin üçüncü sayfasının arkasındaki kat planından farklı olarak, tapuda numaralandırılma yapıldığı, tarafların buna uymalarının gerektiği, zemin kat sağdaki daire, 1 olarak numaralandırılarak, mal sahibine ait olacağı yazılıyken, tapu kaydına 1 numarasının soldaki daireye verildiği, ikinci kat sağdaki daire, 5 olarak numaralandırılarak, mal sahibine ait olacağı yazılıyken, tapu kaydına 5 numarasının soldaki daireye verildiği, sözleşmeye göre davacıya düşecek dairelerin, davalı adına tapuda kaydedildiği, bu dairelerin yüzölçümlerinin farklı olduğu, yüzölçümü ve konum farkı nedeni ile zemin kattaki 1 ve 2 no"lu daireler arasında 9.661,43 TL, ikinci kattaki 5 ve 6 no"lu daireler arasında 9.044,75 TL ve toplamda 18.706,18 TL fark olduğu gerekçesiyle davanın kabulüne, 18.706,18 TL"nin dava tarihinden itibaren yürütülecek yasal faizi ile tahsiline karar verilmiştir.
Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir.
1) Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına ve özellikle davacının kendisine teslimi gereken daireleri henüz inşaat başlamadan önce üçüncü kişilere haricen sattığını savunması ile yetinen davalının, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde yer alan hakları da davacının üçüncü kişiye ayrıca yazılı olarak temlik ettiğini, davacının aktif dava ehliyetinin bu nedenle bulunmadığını savunmamış olması karşısında, temlikin bulunup bulunmadığını mahkemenin araştırmamasında bir usulsüzlük bulunmamasına göre, davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.
2) Dava, taraflar arasındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince teslim edilen dairelerin yüzölçümünün küçük ve cephesinin kötü olması sebebiyle tazminatın tahsili istemine ilişkindir. Mahkemece, ıslah talebiyle arttırılan kısım için de dava tarihinden itibaren temerrüt faizine hükmedilmiştir.
Temyiz dilekçesinde, ıslah edilen miktarın dava edilen miktar zannedilerek dava tarihinden itibaren faize hükmedilmesi suretiyle davacı lehine fazla faize hükmedildiği ve bunun taleple bağlılık ilkesine aykırılık oluşturduğu ileri sürülmüş olup, faizin ıslah tarihinden itibaren hükmedilmesi gerektiğine yönelik bir anlatımla davalı taraf kendini bağlamadığı gibi, özellikle talep bağlılık ilkesine vurgu yapılmıştır. Bu durumda, davalının ıslah dilekçesinde faiz isteminin bulunmadığını da temyize getirdiğinin evleviyetle kabulü gerektiğinden, temyizine konu ıslah dilekçesi ile talep edilmediği halde, ıslah ile arttırılan kısma faiz yürütülmesinin gerekip gerekmediği üzerinde durulmalıdır. YHGK"nın 12.10.2011 tarih ve 4-504 E, 606 K sayılı ilamında da açıklandığı üzere;
04.11.2000 tarihli ve 24220 sayılı Resmi Gazete"de yayınlanan, Anayasa Mahkemesi"nin 20.07.1999 gün ve 1 Esas, 33 Karar sayılı kararı ile 1086 sayılı HUMK"nın 87. maddesinin son cümlesindeki “müddei ıslah suretiyle müddeabihi tezyit edemez” hükmü iptal edilmiştir.
Hal böyle olunca, davacı, kısmi davada saklı tuttuğu fazlaya ilişkin haklarını, ek bir dava açarak isteyebileceği gibi, müddeabihin arttırılmasını önleyen yasal düzenlemenin yukarıda belirtilen Anayasa Mahkemesi"nin kararı ile ortadan kalkmasından yararlanarak, aynı davada kısmi ıslah dilekçesi verip harcını yatırmak suretiyle müddeabihi arttırarak da talep edebilir.
HMK"nın 176. (HUMK"nın 83.) maddesinde ıslah; “taraflardan birisinin yapmış olduğu bir usul işlemini tamamen ya da kısmen düzeltmesi” olarak tanımlanmıştır. O halde ıslah kısmen ya da tamamen yapılabilir.
Davanın tamamen ıslahı, dava dilekçesinden itibaren bütün usul işlemlerinin yapılmamış sayılmasını gerektirir (HMK"nın 179/1 ve HUMK"nın 87. maddeleri). Gerek öğretide gerekse yargısal kararlarda, davanın tamamen ıslahında yeni bir dava açılmamış sayılacak, tamamen ıslah edilen dava ilk açılan davanın devamı niteliğinde olduğundan bunun doğal sonucu olarak, zamanaşımı, hak düşürücü süre ilk davanın açıldığı tarihteki duruma göre dikkate alınacaktır. Onun için davanın tamamen ıslahında ıslah olunan dava, ilk dava gününde açılmış sayılacaktır (... Hukuk Muhakemeleri Usulü, 6. Baskı C: IV, s. 3998 vd.; ..., Yargılama Usulleri, yıl: 1960, s. 194 vd.; ... Medeni Usul Hukuku Dersleri, yıl: 1975, s. 460 vd.; ... Medeni Yargılama Hukuku Esasları, yıl: 1973, s. 335 vd.)
Davanın kısmen ıslahında ise, o zamana kadar yapılmış bütün usul işlemlerinin yapılmamış sayılmasına imkan yoktur. Davanın kısmen ıslahını düzenleyen HMK"nın 179/1. maddesinde (HUMK"nın 87 c.1.de) “bunu (ıslahı) yapan tarafın teşmil edeceği noktadan itibaren” dediğine göre, davacının davasını kısmen ıslah etmesi halinde, hangi usul işlemlerinin yapılmamış sayılması gerekeceği davacının iradesine göre yorumlanacaktır. Davanın ıslah edilmeyen kesimine ilişkin usul işlemleri ise, geçerli olmakla, devam edecektir (... 4018).
Ek dava konusuna gelince, kısmi davada saklı tutulan alacak bölümü için, gerek kısmi dava karara bağlanmadan önce, gerekse daha sonra, ayrı bir dava açılması da usulen olanaklıdır. Uygulamada bu ayrı davaya ek dava denilmektedir. Yine, kısmi davadan sonra açılan ek davada fazlaya ilişkin hakların saklı tutulmuş olması ve davacının hukuki yararının bulunması koşullarının birlikte varlığı halinde, birden fazla ek dava açılması da kural olarak mümkündür.
Bu haliyle kısmi ıslah, ek dava yoluyla elde edilebilecek haklara, mevcut dava içerisinde, daha basit, daha az masrafla ve daha kısa süre içerisinde kavuşma olanağı tanıyan ve bu yönüyle adeta ek dava açma yoluna alternatif oluşturan bir yapıdadır. Dolayısıyla, kısmi davanın davacısı, ek dava açmak veya kısmi ıslah yoluna gitmek konusunda seçimlik hakka sahiptir.
Kısmi ıslah yoluyla müddeabihin artırılabilmesi olanağı, bir anlamda, artırıma konu kısmın ek dava yoluyla istenilmesinin alternatifi niteliğinde bulunduğundan; kısmi davadaki ıslah ile, bu yola gidilmeyip ek dava açılması halleri, davacıya aynı hak ve olanakları tanıyan seçimlik yollar olduğundan, usul hukuku açısından sonuçlarının da aynı olması gerekir ve beklenir.
Nitekim, aynı ilkeler Hukuk Genel Kurulu’nun 14.04.2004 gün ve 2004/4-200-227 ve 12.10.2011 tarih ve 2011/4504-606 sayılı ilamlarında da vurgulanmıştır.
Bu anlatılanların ışığında somut olay değerlendirildiğinde:
Davacı vekili, fazlaya dair haklarını saklı tutarak 10.000,00 TL"nin ticari faizi ile davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiş, yargılama sırasında da dava açarken saklı tuttukları fazlaya ilişkin hakları kapsamındaki isteğini 04.04.2012 tarihli ıslah dilekçesi ile 18.706,18 TL"ye yükseltmiş; ancak, dilekçede ıslah ettikleri miktar yönünden faiz talebine yer vermemiştir.
Yukarıda açıklanan ilkeler çerçevesinde yapılan değerlendirmede; harcı yatırılarak ıslah ile arttırılan kısmın ayrı bir dava, diğer bir anlatımla ek dava olarak kabulü gerektiği, ek davadaki ilkelerin burada da söz konusu olacağı, ıslah suretiyle istenen miktara faiz yürütülmesi talep edilmediğinden, dava açılırken talep edilen faizin bu talebe yansıtılamayacağı, kendisi faiz talep etmeyen davacı lehine faiz yürütülmesi olanağı bulunmadığı ve sonuçta ıslah ile arttırılan kısım için faiz talep edilmediğinden bu bölüm için faize hükmedilemeyeceği sonucuna varılmalıdır.
Buna göre, müddeabihin ıslah yoluyla arttırılması ayrı bir dava (ek dava) niteliğinde olduğundan, ıslah sırasında, bu miktar için faiz talep etmeyen davacının faiz talep etmeme yönündeki bu açık tavrına karşın mahkemece, davacının dava açarken talep ettiği faizin bu isteğe de sirayet etmeyeceği gözetilmeden, ıslah olunan miktara faiz yürütülmesi doğru olmamış, kararın bu yönünü de temyize getirdiği kabulü gereken davalı yararına bozulması gerekmiş ise de yapılan yanlışlığın giderilmesi, yeniden yargılamaya gereksinim göstermediğinden, HUMK"nın 438/7. maddesi uyarınca hükmün, aşağıda yazılı olduğu şekilde düzeltilerek onanması gerekmiştir.
SONUÇ: Yukarıda (1) no"lu bentte açıklanan nedenle, davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine, (2) no"lu bentte açıklanan nedenle, davalı vekilinin temyiz itirazının kabulü ile kararın (HÜKÜM) bölümünün 2 no"lu bendindeki "18.706,18.TL"nin dava tarihinden itibaren yürütülecek yasal faizi ile davalıdan alınarak davacıya verilmesine" ibaresinin çıkarılarak, yerine "10.000,00 TL"lik kısmına dava tarihinden itibaren yasal faiz yürütülmek suretiyle toplam 18.706,18 TL"nin davalıdan tahsiline" yazılmasına, hükmün düzeltilmiş bu şekliyle ONANMASINA, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 21.01.2013 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY YAZISI
Davacı tarafça, taraflar arasındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince davacıya verilen 1 ve 5 no"lu dairelerin cephesinin kötü ve yüzölçümünün küçük olmasından dolayı fazlaya ilişkin hakları saklı tutulmak üzere 10.000,00 TL"nin faizi ile birlikte tahsili istenmiş; 04.04.2012 tarihli ıslah dilekçesi ile de talep 18.706.18 TL"ye arttırılmıştır. Davacının ıslah dilekçesinde, ıslah ettikleri miktara faiz uygulanmasına yönelik herhangi bir talebi yoktur. Bu nedenle sayın çoğunluğun, ıslah sırasında faiz talep edilmemiş ise, ıslah edilen miktara faiz uygulanamayacağına ilişkin doktrin ve yargısal kararlara dayanan açıklama ve görüşlerine katılıyoruz.
Ancak davalı vekilince temyiz dilekçesinde, mahkemenin, faizi dava açıldığı tarihten itibaren karar verilen değer olan 18.706,18 TL ile açılmış gibi hükme bağladığı, davayı ıslah edildiği değerden açılmış zannı ile fazla faiz alacağı oluşturacak şekilde karar bağladığı belirtilmiştir. Görüldüğü üzere davacı tarafın ıslah tarihinden itibaren faiz uygulanmaması gerektiğine yönelik açık bir temyiz itirazı bulunmamaktadır. Bu itibarla hükmün 2 no"lu bendinin tamamının hükümden çıkarılarak yerine "18.706,18 TL"nin 10.000,00 TL"sine dava tarihinden, 8.706,18 TL"sine ıslah tarihinden itibaren yasal faiz uygulanmak suretiyle davalıdan alınarak davacıya verilmesine" yazılması suretiyle HUMK"nın 438/7. maddesi uyarınca düzeltilerek onanmasına karar verilmesi gerektiği düşüncesiyle sayın çoğunluğun ıslah tarihinden itibaren faiz uygulanmaması gerektiğine işaret eden görüşüne katılmıyoruz.