MAHKEMESİ : KÜÇÜKÇEKMECE 5. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ
TARİHİ : 12/11/2014
NUMARASI : 2014/91-2014/401

Taraflar arasında görülen elatmanın önlenmesi, ecrimisil, binanın projeye uygun hale getirilmesi davası sonunda, yerel mahkemece davanın kısmen kabulüne ilişkin olarak verilen karar davalı vekili tarafından yasal süre içerisinde temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, Tetkik Hakimi .. . raporu okundu, açıklamaları dinlendi, gereği görüşülüp düşünüldü;

-KARAR-

Dava, elatmanın önlenmesi, binanın projeye uygun hale getirilmesi ve ecrimisil isteklerine ilişkindir.
Davacı, kayden malik olduğu 200 ada 30 parsel sayılı taşınmazdaki bir kısım payını, noterde düzenlenen 03.05.1994 tarihli kat karşılığı inşaat sözleşmesi ile kendisine bir daire ve eklentilerinin verilmesi koşuluyla davalıya devrettiğini, sözleşme gereği dairesinin verildiğini, ancak yapılan inşaatın projeye aykırı olduğunu, ortak alanları kullanmasına davalının engel olduğunu ve bu yerleri kiraya vererek gelir elde ettiğini ileri sürerek elatmanın önlenmesine, binanın projeye uygun hale getirilmesine, şimdilik işgal tarihinden itibaren 1.000.-TL ecrimisilin davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiş, bozma ilamından önce yargılama sırasında ıslahla ecrimisil miktarını 6.644,16.-TL"ye yükseltmiştir.
Davalı, sözleşme gereğince yükümlülüklerini yerine getirerek daireyi 1995 yılında davacıya teslim ettiğini, ortak kullanım alanlarına müdahalesinin olmadığını belirterek davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, davanın reddine dair verilen karar, Dairece; "" ...Somut olayda, davacı ve davalı kat karşılığı inşaat sözleşmesi ve eki mimari projeye göre ortak alan olarak düzenlenen çekişmeli bölümlerde de müşterek malik olduklarına göre, davalının bu alanların tamamı üzerinde mülkiyet iddia etmesi ve bu alanları fiili hakimiyetinde bulundurmasının doğru olduğu söylenemez. Hâl böyle olunca, değinilen ilkeler uyarınca mahallinde yeniden keşif ve bilirkişi incelemesi yapılması, projede sığınak, kömürlük ve otopark olarak düzenlenen ortak alanlarda davacının tasarrufunun bulunmadığının ve bu alanların davalının fiili hakimiyetinde olduğunun tespiti halinde; davacının payına vaki elatmanın önlenmesine, emsal kira bedelleri istenip, taşınmazların ne şekilde kullanıldığı ve kullanılacağı da belirlenmek suretiyle tayin edilecek ecrimisil ile tespit edilecek aykırılıkların projeye uygun hale getirilmesine karar verilmesi gerektiği, "" gerekçesi ile bozulmuş, mahkemece bozma ilamına uyularak yapılan yargılama sonunda davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, tavzihle de tarafların sorumlu olacakları yargılama giderlerinde değişiklik yapılmıştır.

./.

Bilindiği ve 6100 sayılı HMK"nun 305. maddesinde düzenlendiği üzere "hüküm yeterince açık değilse veya icrasında tereddüt uyandırıyor yahut birbirine aykırı fıkralar içeriyorsa icrası tamamlanıncaya kadar taraflardan her biri hükmün açıklanmasını veya tereddüt ya da aykırılığın giderilmesini isteyebilir."
O halde, hüküm fıkrasında taraflara tanınan haklar ile yüklenen borçların tavzih yolu ile sınırlandırılması, genişletilmesi ve değiştirilmesi mümkün değildir.
Somut olayda, tarafların sorumlu oldukları yargılama giderlerini değiştirecek şekilde tavzih kararı verilmiş olması doğru değildir.
Hâl böyle olunca; mahkemenin 25.12.2014 tarihli tavzih kararının Ortadan Kaldırılmasına karar verilerek işin esasının incelenmesine geçildi.
Hemen belirtmek gerekir ki; hükmüne uyulan bozma ilamı doğrultusunda işlem yapılarak, çekişmeye konu bodrum katta paya vaki elatmanın önlenmesine, taşınmazın projesine uygun hale getirilmesine karar verilmiş olmasında bir isabetsizlik bulunmadığı gibi, davalının ecrimisilden sorumlu tutulmuş olmasında da kural olarak bir isabetsizlik yoktur. Davalı vekilinin bu yönlere ilişkin temyiz itirazları yerinde değildir. Reddine.
Davalının ecrimisilin hesaplanmasına ilişkin temyiz itirazlarına gelince;
Bilindiği, gerek öğretide ve gerekse yargısal uygulamalarda ifade edildiği üzere ecrimisil, diğer bir deyişle haksız işgal tazminatı, zilyet olmayan malikin, malik olmayan kötüniyetli zilyetten isteyebileceği bir tazminat olup, 08.03.1950 tarih 22/4 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında, fuzuli işgalin tarafların karşılıklı birbirine uygun iradeleri ile kurduğu kira sözleşmesine benzetilemeyeceği, niteliği itibarı ile haksız bir eylem sayılması gerektiği, haksız işgal nedeniyle oluşan zararın tazmin edilmesi gerekeceği vurgulanmıştır. Ecrimisil, haksız işgal nedeniyle tazminat olarak nitelendirilen özel bir zarar giderim biçimi olması nedeniyle, en azı kira geliri karşılığı zarardır. Bu nedenle, haksız işgalden doğan normal kullanma sonucu eskime şeklinde oluşan ve kullanmadan kaynaklanan olumlu zarar ile malik ya da zilyedin yoksun kaldığı fayda (olumsuz zarar) ecrimisilin kapsamını belirler. Haksız işgal, haksız eylem niteliğindedir. (YHGK"nin 25.02.2004 gün ve 2004/1-120-96 sayılı kararı) 25.05.1938 tarih ve 29/10 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı ve Yargıtay"ın aynı yoldaki yerleşmiş içtihatları uyarınca ecrimisil davaları beş yıllık zamanaşımına tabi olup bu beş yıllık süre dava tarihinden geriye doğru işlemeye başlar.
Öte yandan, ecrimisil hesabı uzmanlık gerektiren bir husus olup, taşınmazın niteliğine uygun bilirkişi marifetiyle keşif ve inceleme yapılarak ve taleple bağlı kalınarak haksız işgal tazminatı miktarı belirlenmelidir. Alınan bilirkişi raporu, somut bilgi ve belgeye dayanmalı, tarafların ve hakimin denetimine açık olmalı ve değerlendirmenin gerekçelerinin bilimsel verilere ve HMK"nin 266 vd. maddelerine uygun olarak açıklanması gereklidir.
Bu nedenle, eğer arsa ve binalarda kira esasına göre talep varsa, taraflardan emsal kira sözleşmeleri istenmeli, gerekirse benzer nitelikli yerlerin işgal tarihindeki kira bedelleri araştırılıp, varsa emsal kira sözleşmeleri de getirtilmeli, dava konusu taşınmaz ile emsalin somut karşılaştırması yapılmalı, üstün veya eksik tarafları belirlenmelidir.
İlke olarak, kira geliri üzerinden ecrimisil belirlenmesinde, taşınmazın dava konusu ilk dönemde mevcut haliyle serbest şartlarda getirebileceği kira parası, emsal kira sözleşmeleri ile karşılaştırılarak, taşınmazın büyüklüğü, niteliği ve çevre özellikleri de nazara alınarak yöredeki rayiçe göre belirlenir. Sonraki dönemler için ecrimisil değeri ise ilk dönem için belirlenen miktara ÜFE artış oranının tamamının yansıtılması suretiyle bulunacak miktardan az olmamak üzere takdir edilir.

../...

Somut olayda, hükme esas alınan bilirkişi raporunun yukarıda belirtilen ilke ve usullere uygun olarak düzenlendiği söylenemez.
Şöyle ki, ecrimisil hesaplamasında, ilk dönem ecrimisil tutarı belirlenip, sonraki dönemler için ecrimisil değerinin, ilk dönem için belirlenen miktara ÜFE artış oranının tamamının yansıtılması suretiyle bulunacak miktardan az olmamak üzere hesaplanması gerekirken, dava tarihindeki güncel ecrimisil miktarı belirlenip geriye doğru hesaplama yapılmak suretiyle ecrimisil miktarı saptanmıştır.
Hâl böyle olunca, ecrimisil yönünden yukarıda belirtilen ilkeler ve olgular doğrultusunda bilirkişilerden rapor alınması, ondan sonra davalı taraf yararına kazanılmış hak olgusuda dikkate alınarak varılacak sonuç çerçevesinde bir karar verilmesi gerekirken, hatalı bilirkişi raporu ile yetinilerek yazılı olduğu üzere karar verilmiş olması doğru değildir.
Kabul tarzı itibariyle de, yargılama sırasında kendisini vekille temsil ettiren davacı taraf yararına vekalet ücreti takdir edilirken, hesaplamaya elatmanın önlenmesine karar verilen bodrum katın, davacının payına isabet eden değerinin dahil edilmesi gerekirken yanılgılı değerlendirme ile bodrum katın tamamının değeri esas alınmak suretiyle davacı taraf yararına fazla vekalet ücretine hükmedilmiş olması da isabetsizdir.
Davalı vekilinin temyiz itirazları yerindedir. Kabulü ile hükmün belirtilen nedenlerle (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK"un 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 11.06.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.