Reşit olmayan mağdureyi rızasıyla kaçırıp alıkoyma ve cinsi münasebette bulunma suçundan hükümlü A.S."nin bozma üzerine hakkında 5237 sayılı TCK.nun uygulanıp uygulanamayacağı ile ilgili olarak Ereğli (Konya) 2. Asliye Ceza Mahkemesinden verilen 10.06.2005 gün ve 1998/33 Esas, 1999/312 Ek Karar sayılı hükmün süresi içinde Yargıtay"ca incelenmesi hükümlü müdafii tarafından istenilmiş olduğundan dava evrakı C.Başsavcılığından tebliğname ile daireye gönderilmekle incelenerek gereği düşünüldü:

Davanın esasını çözen ve bunda değişiklik yapan 10.06.2005 gün ve 1998/33 Esas, 1999/312 sayılı ek karar duruşma dışı verilmiş olsa bile temyiz edilebileceği cihetle, hükümlü müdafiinin bu ek karara yönelik 21.02.2006 tarihli başvurusu temyiz niteliğinde kabul edilerek yapılan incelemede;

YCGK.nun dairemizcede benimsenen kararları doğrultusunda; 5271 sayılı CMK.nun 232/6 maddesi açık hükmüne rağmen 10.06.2005 günlü kararda kanun yolu, süresi, mercii ve şekilleri tam olarak gösterilmemiş olmakla ve temyize tabi bu kararında henüz kesinleşmemiş bulunduğunun, bu karara atıf yapılan aynı mahkemenin 1998/33 Esas, 1999/312 Karar sayılı ve 23.02.2006 günlü yeniden ek karar verilmesine yer olmadığına dair kararı hukuki değerden yoksun olup; 10.06.2005 günlü hükmün incelenmesine karar verildikten sonra gereği düşünüldü:

5252 sayılı Yasanın 9/3 ve CMK.nun 34-230 maddelerine uygun olarak lehe olan hükmün önceki ve sonraki kanunların bütün hükümlerinin olaya uygulanarak ortaya çıkan sonuçlarının birbiriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenmesi ve her iki Kanunla ilgili uygulamanın denetime olanak verecek şekilde kararda gösterilmesi ve duruşma açılıp tüm bunların gerekçeleri de gösterilerek hüküm kurulmasını gerektiğinin gözetilmemesi,

Suç tarihinde 15 yaşını bitirdiği anlaşılan mağdurenin rızası ile kaçırılıp alıkonulması, 765 sayılı TCK.nun 430/2. maddesine muhalefet suçunu oluşturmakta ise de; 5237 sayılı TCK.nun 109. maddesinin, kişinin bir yere gitme ve bir yerde kalma hürriyetinin üzerinde tasarrufta bulunabilme hakkını koruduğu ve aynı Yasanın rızayı hukuka uygunluk sayan 26/2. maddesinin" kişinin üzerinde mutlak surette tasarruf edebileceği bir hakkına ilişkin olmak üzere açıkladığı rızası çerçevesinde işlenen fiilden dolayı kimseye ceza verilemez." hükmü karşısında rızaya dayanarak fiili gerçekleştiren sanığın 109. maddesi anlamında hukuka aykırı davranışından söz edilemeyeceği, rızanın fiili hukuka uygun hale getirdiği ve 7/1 madde dikkate alınarak uyarlamada sanığın bu suçtan beraetine karar verilmesi gerekirken bu suç nedeniyle uyarlama yapılmaması,

Mağdureden 5 yaştan daha büyük olan sanığın rızasıyla cinsi münasebette bulunma eyleminin hüküm tarihinde yürürlükte bulunan 5237 sayılı TCK.nun 104/2. maddesine uygun suçu oluşturduğu ve fazla ceza öngördüğü için daha lehe olan 765 sayılı TCK.ya göre verilen hükmün aynen infazına karar verilmiş ise de; Anayasa Mahkemesinin 25.02.2006 tarihinde resmi gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 23.11.2005 gün ve 2005/103 Esas, 2005/89 sayılı Kararı ile 104. maddenin 2. fıkrasının iptal edildiği, bunun sonucunda fiilin 1. fıkraya uyan takibi şikayete bağlı suça dönüşüp, 5237 sayılı TCK.nun 73. maddesine göre uzlaşma kapsamında kaldığı, uzlaşmanın da bir kovuşturma şartı olduğu nazara alınarak 5271 sayılı CMK.nun 253-254. maddeleri uyarınca uzlaşma işlemi yapılması gerekeceğinin gözetilmemesi,

Kanuna aykırı hükümlü müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden hükmün 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gözetilerek CMUK.nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 04.07.2007 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.