Nitelikli zimmet suçundan hükümlü Müdat G"in bozma üzerine hakkında 5237 Sayılı TCK.nun uygulanıp uygulanmayacağı ile ilgili olarak K Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 05.04.2007 gün ve 2007/9 Esas, 2007/32 Karar sayılı hükmün süresi içinde Yargıtay"ca incelenmesi hükümlü müdafii tarafından istenilmiş olduğundan dava evrakı C.Başsavcılığından tebliğname ile daireye gönderilmekle incelenerek gereği düşünüldü:

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

Sanığın nitelikli zimmet suçundan 765 sayılı TCK.nun 202/2-3, 80, 59/2, 219/son ve 59. maddeleri uyarınca 7 yıl 9 ay 10 gün ağır hapis ve 6.049.243.000 TL ağır para cezası ile mahkumiyetine ilişkin 09.05.2002 gün ve 2001/50 Esas, 2002/63 karar sayılı hükmün Dairemizin 07.06.2004 tarihli düzeltilerek onama kararı nedeniyle kesinleştiği ve infazı sırasında 5237 sayılı Yasanın yürürlüğe girmesi üzerine yeniden ele alınarak dosya üzerinde yapılan değerlendirme sonucu yeni yasa hükümlü lehinde görülerek 247/1-2, 43, 248, 62/2 ve 53/2 maddeleri gereğince 5 yıl 12 ay 16 gün hapis ve hak yoksunluğuna karar verildiği ve bu karara karşı sadece hükümlü müdafinin temyizi olduğu halde Dairemizce infaz sırasındaki lehe yapılan hatalı uygulamaların kazanılmış hak oluşturmayacağı dikkate alınarak bozulmasına karar verildiği ve bozma sonrası yapılan uyarlama yargılaması sonunda 5237 sayılı TCK.nun lehine düzenleme getirmediği sonucuna varılarak 765 sayılı Yasaya göre cezası belirlendikten sonra CMUK.nun 326. maddesi gereğince 5 yıl 2 ay 16 güne indirildiği anlaşılmış ise de; ayrıntıları Dairemizce de benimsenen Yargıtay Ceza Genel Kurulu"nun 20.06.2006 gün ve 2006/124-165 sayılı kararında açıklandığı üzere asıl yargılamanın bütünüyle sonuçlanıp hükmün kesinleşmesinden ve 5237 sayılı Yasa"nın yürürlüğe girmesinden sonra yapılan yargılamanın sonraki yasanın lehe sonuç doğurup doğurmadığının saptanması, lehe ise uygulanması ile sınırlı, kendine özgü ve tali bir yargılama olduğu, cezanın infaz sırasında veya öncesinde yürürlüğe giren yeni bir ceza yasasının kesinleşmiş mahkumiyet hükmüne, dolayısıyla infaza etkisi bulunup bulunmadığını belirlemek amacıyla yapıldığı ve verilen kararında infaza ilişkin bulunduğu, temyiz yolunun açık olmasının ve asıl ceza yargılamasının bazı zorunlu esaslarının uygulanmasının bunların infaza ilişkin olma vasfını değiştirmeyeceği, CMUK.nun 326. maddesinde yer alan ve asıl ceza yargılamasında verilen karara karşı kesin hükme kadar masumiyet karinesinden yararlanma hakkı bulunan sanığın temyiz yasa yoluna başvurudan çekinmemesini temine yönelik "cezayı aleyhe değiştirmeme" ilkesinin sadece sanık sıfatı sona ermeyenler yönünden kabul edilen sınırlı bir kural olduğu, yorum yada kıyas yoluyla genişletilerek hükümlülere uygulama olanağının bulunmadığı, aksinin kabulü halinde lehteki yasadan yararlandırma amacıyla yapılan yargılamanın hatalı uygulamalarda yararlandırma sonucunu doğuracağı gözetilmeden hükümlünün 765 sayılı yasaya göre verilip kesinleşen ve yeni yasa karşısında lehe olan cezasının CMUK.nun 326. maddesi uyarınca indirilmesine karar verilmesi,

Kanuna aykırı ve hükümlü müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebepten dolayı 5320 Sayılı Yasanın 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK.nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 21.01.2008 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.