Mahkeme : Ağır Ceza Mahkemesi
Suç : Uyuşturucu madde ticareti yapma
Hüküm : Zincirleme suçtan mahkûmiyet

Dosya incelendi.
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 25.02.1997 tarih ve 10/268-22 sayılı kararında açıklandığı üzere; sanığın alıcı rolündeki gizli soruşturmacılara aynı suç işleme kararının icrası kapsamında değişik zamanlarda uyuşturucu madde satması eylemlerinde, alıcının amacı suçun oluşmasında ve sanığın iradesi üzerinde etkili bulunmaması sebebiyle birden fazla hareketinin zincirleme suç oluşturduğu anlaşılmıştır.
Yargılama sürecindeki işlemlerin yasaya uygun olarak yapıldığı, delillerin gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eylemlerin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, eylemlere uyan suç tipi ile yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından; sanık ve müdafiinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle, hükmün ONANMASINA, Başkan Vekili ...ı"nın TCK"nın 43. maddesinin uygulanması yönünden hükmün bozulması gerektiğine ilişkin karşı oyu ve oyçokluğuyla, hükmolunan hapis cezasının süresi ve tutuklama tarihine göre sanık müdafiinin salıverilme talebinin reddine, oybirliğiyle 27.01.2015 tarihinde karar verildi.
KARŞI OY GEREKÇESİ

A) Olay, İddia ve Uygulama:
Olayla ilgili olarak, ... Sulh Ceza Hâkimliği"nce 04.06.2013 tarihinde dört kolluk görevlisi "gizli soruşturmacı" olarak görevlendirilmiştir.
370, 438 ve 443 kod numaralı gizli soruşturmacılar 11.06.2013 tarihinde sanıktan 20 TL verip 1,2 gram esrar almışlar, ancak sanığı yakalama yoluna gitmemişlerdir.
443 kod numaralı gizli soruşturmacı 16.06.2013 tarihinde sanıktan 10 TL karşılığında tekrar 1,04 gram esrar almıştır.
Alınan toplam net esrar miktarı 2,24 gramdan ibarettir.
Sanık hakkında "uyuşturucu madde ticareti yapma" suçundan kamu davası açılarak, TCK"nın 188. maddesinin 3. fıkrası ile 43. maddesi uyarınca cezalandırılması istenmiş; Mahkeme aynı fıkra ve madde uyarınca, sanığın cezalandırılmasına karar vermiştir.
B) Daire Çoğunluğunun Görüşü:
Sanık ve müdafii tarafından temyiz edilen hüküm Daire çoğunluğunca onanmıştır.
C) Tartışma Konuları ve Karşı Oy Gerekçem:
1- Gizli soruşturmacı hangi suçlar için görevlendirilebilir?
CMK"nın 139. maddesinin dört ve beşinci fıkralarındaki açık hükümler karşısında gizli soruşturmacı;
a) Suç işlemek amacıyla örgüt kurma (iki, yedi ve sekizinci fıkralar hariç, TCK"nın 220. maddesinde tanımlanan suç),
b) Suç işlemek için kurulan bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmeleri şartıyla, sadece aynı maddenin yedinci fıkrasında sayılan suçlar
İçin görevlendirilebilir.
Başka bir anlatımla, örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmeyen suçlar için gizli soruşturmacı görevlendirilemez.
2- Adlî kolluk görevlisinin, Cumhuriyet savcısının emri doğrultusunda, "suçu ve failini belirleme, suçla ilgili delilleri elde etme" amacıyla ve genel görevi kapsamında, kimliğini gizleyip kendisini uyuşturucu madde kullanıcısı olarak tanıtarak, uyuşturucu madde sattığına ilişkin bilgi edindiği şüpheliden para verip uyuşturucu madde alması hukuka uygun mudur?
Kolluk görevlisinin, Cumhuriyet savcısının emri doğrultusunda ve genel görevi kapsamında, kimliğini gizleyerek, alıcı rolüne girip, kışkırtma yoluna gitmeden (suça azmettirmeden veya teşvik etmeden), şüpheliden uyuşturucu madde alması mümkün olup bu şekilde elde edilen delil hukuka uygundur.
3- Somut olaydaki kolluk görevlilerinin hukuksal konumları nedir?
Sanık, uyuşturucu madde satma suçunu, suç işlemek için kurulmuş bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlemiş olmadığından, bu suçla ilgili olarak "gizli soruşturmacı" görevlendirilmesi CMK"nın 139. maddesine aykırıdır.
Ancak, Cumhuriyet savcısının emri doğrultusunda ve genel görevleri kapsamında kolluk görevlilerinin, kimliklerini gizleyip alıcı rolüne girerek sanıktan esrar almaları mümkün olduğundan, somut olaydaki kolluk görevlilerini, gizli soruşturmacı değil "kimliğini gizleyen kolluk görevlileri" olarak kabul etmek gerekir.
4- Gizli soruşturmacı veya kimliğini gizleyen adlî kolluk görevlisinin, değişik tarihlerde sanıktan üç kez esrar alması durumunda, sanık hakkında zincirleme suçla ilgili TCK"nın 43. maddesinin uygulanması mümkün müdür?
Devletin temel görevlerinden biri de "suç işlenmesini önlemektir." Kolluk görevlilerinin, daha fazla ceza almalarını sağlamak için şüphelileri suç işlemeye yönlendirmesi kabul edilemez. Aksi halde gerek Anayasa"nın 2. maddesinde yer alan "hukuk devleti" ilkesi gerekse Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi"nin 6. maddesinde öngörülen "adil yargılama" hakkı ihlâl edilmiş olur.
Adlî kolluk görevlilerinin 11.06.2013 tarihinde sanıktan esrar almaları üzerine sanığın "satmak için uyuşturucu madde bulundurma" suçu belirlenmiş ve bu suçun delili elde edilmiştir. Aynı kolluk görevlilerinden birinin 16.06.2013 tarihinde sanıktan tekrar esrar alması hem gereksizdir hem de görevi kapsamında değildir. Öte yandan, görevlilerin asıl amacı "uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak" değil, "suçu ve failini belirlemek, suçla ilgili delilleri elde etmekten ibaret" olduğundan, olayda hukukî anlamda bir "alım-satım" da söz konusu değildir.
Sanığın suçu belirlenip delili elde edildikten sonra, görevlinin tekrar esrar alması, açıkladığım nedenlerden dolayı ayrıca suç oluşturmayacağından, sanık hakkında zincirleme suç hükümleri uygulanamaz.
D) Sonuç:
Sanık hakkında zincirleme suçla ilgili TCK"nın 43. maddesinin uygulanmasının yasaya aykırı olması nedeniyle hükmün bozulması gerektiği kanısını taşıdığımdan, çoğunluğun onama görüşüne katılmıyorum. 27.01.2015