Kararı veren
Yargıtay Dairesi : 11. Ceza Dairesi
Mahkemesi :Asliye Ceza
Günü : 06.11.2012
Sayısı : 70-123

Resmi belgede sahtecilik suçundan sanık ...’nin 765 sayılı TCK’nun 349. maddesi yollamasıyla 342, 59 ve 647 sayılı Kanunun 6. maddeleri uyarınca 1 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve ertelemeye ilişkin Demirci Asliye Ceza Mahkemesince verilen 27.03.2007 gün ve 64-49 sayılı hükmün, sanık müdafii ve katılan tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 11. Ceza Dairesince 20.02.2012 gün ve 18291-1854 sayı ile;
"Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma neticelerine uygun şekilde oluşan inanç ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre katılanın, erteleme kararının usul ve yasaya uygun olmadığına, sanık müdafiinin belgenin iğfal kabiliyetini haiz olmadığına, alacağın sahih bir alacak olduğuna ilişen ve yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine, ancak;
Hükümden sonra, 08.02.2008 günlü Resmi Gazete"de yayımlanarak aynı tarihte yürürlüğe giren 5728 sayılı Yasanın 562. maddesiyle değişik 5271 sayılı CMK"nun 231 ve 5237 sayılı TCK"nun 7/2. maddeleri uyarınca sanık hakkında "hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının" takdir ve değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması" şeklinde bozulmasına karar verilmiştir.
Yerel mahkemece bozmaya uyularak yapılan yargılama sonucunda 06.11.2012 gün ve 70-123 sayı ile; sanığın 765 sayılı TCK’nun 349. maddesi yollamasıyla 342 ve 59. maddeleri uyarınca 1 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hükmün açıklanmasının geri bırakılması ve erteleme hükümlerinin uygulanmasına yer olmadığına karar verilmiş, hüküm sanık müdafii tarafından temyiz edilmekle dosyayı inceleyen Yargıtay 11. Ceza Dairesince 09.06.2014 gün ve 9238-11222 sayı ile onanmıştır.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 25.09.2014 gün ve 300136 sayı ile;
"Sanığın, suç tarihi olan 05.07.2004"de aynı suçtan hakkında beraat kararı verilen babası Bekir Meşe ile, alacağına karşılık müştekiden almış oldukları senedin boş bırakılan kısımlarını tamamen doldurarak ve rakamla 210.000.000.TL yazan miktarın önüne "1" rakamını koyup senet miktarını 1.210.000.000.TL ye çıkarmak suretiyle takip yaptıkları iddiasıyla 765 sayılı TCK"nun 509/1, 522 maddeleri gereğince cezalandırılmalarına karar verilmesi talep olunmuştur.
Mahkemece yapılan yargılama sonucu 27.03.2007 tarih 2006/64 E, 2007/49 K sayılı kararla değişen suç vasfına göre 765 sayılı TCK"nun 342/1, 59/2 ve 647 sayılı Yasanın 6. maddeleri uyarınca neticeten 1 yıl 8 ay hapis cezasının ertelenmesine karar verilmiştir.
Hükmün sanık müdafisi ve katılan tarafından temyiz edilmesi üzerine Yüksek dairenizin 20.02.2012 gün 2009/18291 E, 2012/1854 K sayılı ilamı ile,
"...Katılanın, erteleme kararının usul ve yasaya uygun olmadığına, sanık müdafisinin belgenin iğfal kabiliyetini haiz olmadığına, alacağın sahih bir alacak olmadığına ve yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine, ancak ;
Hüküm tarihinden sonra yürürlüğe giren 5728 sayılı Yasanın 562 maddesiyle değişik 5271 sayılı CMK"nun 231 ve 5237 sayılı TCK"nun 7/2. maddeleri gereğince sanığın yeniden hukuki durumunun değerlendirilmesinde zorunluluk bulunduğu" gerekçesiyle hüküm bozulmuş, yerel mahkemece bozmaya uyulmuştur.
Görüldüğü üzere, bozma sanık lehinedir ve bozma nedeni sadece lehe yasa nedeniyle CMK"nun 231. maddesinin sanık hakkında uygulanıp uygulanmayacağına ilişkin mahkemece değerlendirilmesi gerektiğine yöneliktir. Karar düzeltme istemine konu erteleme koşullarının sanık lehine gerçekleştiği hususu Yüksek dairece bozma sürecinde değerlendirilmiş ve kabul edilmiştir.
Ne var ki, bozmaya uyulmasına rağmen, mahkemece yeniden tesis edilen ve Yüksek Dairenizce 09.06.2014 gün 2014/9238-11222 sayılı ilamla onanan 06.11.2012 tarih 2012/70-123 sayılı kararda, daha önce sanık hakkında hükmolunan hapis cezası 647 sayılı yasanın 6. maddesi gereğince ertelendiği halde, bozma konusu dışına çıkılarak ve aynı husus sanık için bu kez aleyhe değerlendirilmek suretiyle, ertelemeye engel teşkil etmeyen 23.11.2004 tarihinde işlediği suç nedeniyle hapis cezasının ertelenmesine yer olmadığına karar verilmiştir.
Dolayısıyla, mahkemece bozma üzerine sanık hakkında verilen 06.11.2012 tarih 2012/70-123 sayılı kararın, açıklanan nedenle usul ve yasaya aykırı olduğu" görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.
CMK"nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 11. Ceza Dairesince 10.11.2014 gün ve 19541-18721 sayı ile, itirazın yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Sanık Bekir Akmeşe hakkında resmi belgede sahtecilik suçundan verilen beraat hükmü Özel Dairece onanmak suretiyle kesinleşmiş olup itirazın kapsamına göre inceleme, sanık ... hakkında kurulan mahkûmiyet hükmüyle sınırlı olarak yapılmıştır.
Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanık hakkında resmi belgede sahtecilik suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünün sanık müdafinin yanı sıra, katılan tarafından da temyiz edilmesi üzerine Özel Dairece; katılanın, sanık hakkında erteleme hükmünün uygulanmasının usul ve yasaya uygun olmadığına ilişkin temyiz itirazlarının reddi açıklamasıyla, "hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının" takdir ve değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması nedeniyle hükmü sanık lehine bozması karşısında, bozmaya uyan yerel mahkemece sanık hakkında erteleme hükmünün uygulanmasında zorunluluk bulunup bulunmadığının belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya kapsamından;
Yerel mahkemece ilk hükümde, sanığın 05.07.2004 tarihinde işlediği resmi belgede sahtecilik suçundan hükmolunan 1 yıl 8 ay hapis cezasının, 647 sayılı Kanunun 6. maddesi uyarınca ertelenmesine karar verildiği,
Hükmün, sanık müdafii ve katılan tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 11. Ceza Dairesince "Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma neticelerine uygun şekilde oluşan inanç ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre katılanın erteleme kararının usul ve yasaya uygun olmadığına, sanık müdafiinin belgenin iğfal kabiliyetini haiz olmadığına, alacağın sahih bir alacak olduğuna ilişen ve yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine" denildikten sonra, hüküm tarihinden sonra 5271 sayılı CMK"nun 231. maddesinde yapılan değişiklik uyarınca, sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının takdir ve değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması nedeniyle hükmün bozulmasına karar verildiği,
Yerel mahkemece bozmaya uyularak yapılan yargılama sonucunda, "Sanığın adli sicil kaydının incelenmesinde, önceki davaya konu suçu işlemesinden sonra 23.11.2004 tarihinde tekrar aynı nitelikteki resmi belgedeki sahtecilik suçunu işlemiş olduğu, yapılan yargılama neticesinde hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verildiği anlaşılmıştır. Sanığın eldeki davaya konu suçu işlemesinden sonra yeniden aynı nitelikte bir suç işlemiş olması karşısında ve geçmişindeki, yargılama sürecindeki ve gelecekteki tavır ve hareketlerinin tamamına göre belirlenmesi gerekli kişilik özellikleri ile kovuşturma aşamasındaki tutum ve davranışları gözönünde bulundurulduğunda, yeniden suç işlemeyeceği hususunda olumlu kanaate varılamaması ve yasal şartları oluşmadığı" gerekçesiyle, sanık hakkındaki hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ve cezanın ertelenmesine yer olmadığına karar verildiği,
Anlaşılmaktadır.
Cezayı aleyhe değiştirme yasağı öğreti ve uygulamada; "temyiz davası yalnızca sanık veya müdafii ya da sanık lehine Cumhuriyet savcısı veya sanığın eşi ya da yasal temsilcisi tarafından açıldığında hükümde yaptırımın türü ve ağırlığı bakımından sonucu sanığın aleyhine ağırlaştırıcı, diğer bir anlatımla aleyhe sonuç verici düzeltmelerin yapılamaması veya kurulacak yeni hükümdeki cezanın sanığın aleyhine olarak ilk hükümden daha ağır olamaması" şeklinde tanımlanmaktadır.
Latince "reformatio in pejus" olarak adlandırılan, öğreti ve uygulamada ise, "lehe kanun yolu davası üzerine hükmü aleyhe değiştirmeme, aleyhe bozmama zorunluluğu, aleyhe düzeltme yasağı, yaptırım ve sonuçlarını aleyhe kötüleştirememe ya da ağırlaştıramama kuralı, aleyhe bozma yasağı" olarak ifade edilen bu ilkenin amacı; hükmün aleyhine bozulabileceğini düşünen sanığın bazı davalarda istinaf ya da temyiz kanun yoluna başvurmaktan çekinmesinin önüne geçmek ve kanun yoluna başvurma hakkını daha özgürce kullanabilmesini sağlamaktır.
Anılan kural, 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken 326. maddesinin 4. fıkrasında; "Hüküm yalnız sanık tarafından veya onun lehine Cumhuriyet savcısı veya 291. maddede gösterilen kimseler tarafından temyiz edilmişse, yeniden verilen hüküm, evvelki hükümle tayin edilmiş olan cezadan daha ağır olamaz" şeklinde kanuni düzenlemeye dönüştürülmüştür. Buna göre ceza hukukumuzda genel anlamda bir kazanılmış hak kavramından bahsedilemeyeceği, yalnızca 1412 sayılı CMUK"nun 326. maddesinin son fıkrası uyarınca sınırlı biçimde uygulanabilecek olan "cezayı aleyhe değiştirememe ilkesi" veya "aleyhte düzeltme yasağı"nın söz konusu olduğunun kabulü gerekmektedir.
Bu kuralla ilgili olarak 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 307/4. maddesinde ise; "Hüküm yalnız sanık tarafından veya onun lehine Cumhuriyet savcısı veya 262. maddede gösterilen kimselerce temyiz edilmişse yeniden verilen hüküm önceki hükümle belirlenmiş olan cezadan daha ağır olamaz" düzenlemesine yer verilmiştir.
Kanundaki açık düzenlemelerden de anlaşılacağı üzere; yaptırım ve sonuçlarını aleyhe değiştirme yasağının kapsamı yalnızca ceza miktarı ile sınırlı olacak, sanık veya onun lehine ilgililer tarafından temyiz davası açıldığında, lehe bozma üzerine yeniden kurulan hükümle belirlenen ceza ve sonuç önceki hükümle belirlenen cezadan ve sonuçtan daha ağır olamayacaktır.
Gerek bozma ilamında, gerekse yerel mahkemece bozmadan sonra kurulan hükümde yaptırım ve sonuçları aleyhe değiştirme yasağına aykırılığın söz konusu olup olmadığı önceki ve sonraki hükümlerde yer alan ceza ve yaptırımların tüm yönleri ile karşılaştırılması suretiyle belirlenecektir.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Yerel mahkemece resmi belgede sahtecilik suçundan sanık hakkında hükmolunan hapis cezasının ertelenmesine ilişkin ilk hükmün, sanık müdafinin lehe temyizinin yanı sıra katılan tarafından da aleyhe temyiz edilmesi nedeniyle, bozma sonrası sanık hakkında erteleme hükmünün uygulanması bakımından "aleyhe değiştirme yasağı"nın söz konusu olmayacağı ileri sürülebilir ise de, Özel Dairece ilk hükmün sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının takdir ve değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması nedeniyle lehe bozulmasına ilişkin kararda "katılanın erteleme kararının usul ve yasaya uygun olmadığına ilişen ve yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine" şeklinde katılanın bu husustaki temyiz itirazlarının açıkça reddedilerek sanık hakkında erteleme hükmünün uygulanmasının yerinde bulunması göz önüne alındığında, yerel mahkemece lehe olan bozmaya uyularak yapılan yargılama sonucunda erteleme hükmünün uygulanması bakımından sanığın aleyhine bir durum yaratılmaması ve sanık hakkında hükmolunan hapis cezasının ertelenmesi gerektiği kabul edilmelidir.
Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne karar verilmelidir.
Ceza Genel Kurulu Üyesi ...; "5237 sayılı TCK"nın 51. maddesindeki düzenlemeye göre "iki yıl veya daha az süreyle hapis cezasına mahkûm edilen kişinin cezası, daha önce kasıtlı bir suçtan dolayı üç aydan fazla hapis cezasına mahkûm edilmemiş olması, suçu işledikten sonra yargılama sürecinde gösterdiği pişmanlık dolayısıyla tekrar suç işlemeyeceği konusunda mahkemede bir kanaatin oluşması" halinde ertelenebilir. Madde metninden de anlaşılacağı üzere "failin suçu işledikten sonra yargılama sürecinde gösterdiği pişmanlık" erteleme gerekçesi olarak değerlendirilmiştir. Failin suçu işledikten sonra yargılama sürecinde gösterdiği pişmanlığı saptayabilecek tek mercii yargılamayı yapan ilk derece mahkemesi olup, bu konuda gösterilen gerekçe ise isabetli olmalıdır.
5237 sayılı TCK"nın 7. maddesinin 3. fıkrasında yer alan "Hapis cezasının ertelenmesi, koşullu salıverilme ve tekerrürle ilgili olanlar hariç; infaz rejimine ilişkin hükümler, derhal uygulanır." düzenlemesi ile ertelemeye ilişkin hükümlerin infaz rejimine ilişkin hükümler olduğu, ancak maddi hukuka ilişkin zaman bakımından uygulanma kurallarına tabi olduğu kabul edilmiştir. Bu nedenle erteleme ve infaz rejimine ilişkin düzenlemelerin kişiler açısından kazanılmış hak oluşturmayacağı düşünülmelidir.
Ertelemenin hâkim için zorunlu bir uygulama olmadığı da değerlendirildiğinde; yargılamayı yapan ilk derece mahkemesinin bozma sonrası kovuşturmaya devam ettiği hallerde de "sanığın bozma sonrası yargılama sürecinde gösterdiği pişmanlığını" mahkeme değerlendirmelidir.
Somut olayda; geçmişteki olumlu hali, sabıkasız oluşu ve suç işleme konusundaki eğilimi dikkate alınarak cezasının ertelenmesine karar verilen sanık hakkındaki hüküm, Yargıtay 11. Ceza Dairesinin 20.02.2012 tarihli kararı ile; "Hükümden sonra yürürlüğe giren CMK"nun 231. maddesi uyarınca sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının takdir ve değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması" gerekçesi ile katılanın ertelemeye yönelik aleyhe temyiz istemleri de reddedilerek hükmün bozulduğu, bozma sonrası yargılama yapan Demirci Asliye Ceza Mahkemesinin sanık hakkında verdiği 1 yıl 8 ay hapis cezasını "Somut olayda suçu sabit olan sanık ..."nin adli sicil kaydının incelenmesinde, önceki davaya konu suçu işlemesinden sonra 23/11/2004 tarihinde tekrar aynı nitelikteki resmi belgedeki sahtecilik suçunu işlemiş olduğu, yapılan yargılama neticesinde hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verildiği anlaşılmıştır. Sanığın eldeki davaya konu suçu işlemesinden sonra yeniden aynı nitelikte bir suç işlemiş olması karşısında ve geçmişindeki, yargılama sürecindeki ve gelecekteki tavır ve hareketlerinin tamamına göre belirlenmesi gerekli kişilik özellikleri ile kovuşturma aşamasındaki tutum ve davranışları göz önünde bulundurulduğunda yeniden suç işlemeyeceği hususunda olumlu kanaate varılamaması ve yasal şartları oluşmadığı anlaşıldığından hakkındaki hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ve cezanın ertelenmesine yer olmadığına" karar verdiği anlaşılmıştır.
Bozma sonrası duruşmaya davet edilen ve savunması alınan sanığın, duruşma sırasında olumsuz bir tutum ve davranışta bulunduğuna dair bir tespit de bulunulmadığı gibi hükmü veren hâkimin sanık ile yüz yüze gelmediği, duruşmadaki tutum ve davranışlarını, kişilik özelliklerini gözlemlemediği, sanığın bir daha suç işlemeyeceği hususunda olumsuz bir davranışta bulunduğuna yönelik kovuşturma aşamasında bir tespitin dosya içerisinde bulunmadığı, yine sanığın suç tarihi itibarı ile ertelemeye engel teşkil edecek daha önce işlediği kasıtlı bir suçtan dolayı mahkûmiyeti de bulunmamaktadır. Sanığın sabıka kaydında gözüken ve hükmün açıklanmasının ertelenmesine karar verilen 23.11.2004 tarihli eylemi ise ertelemeye engel teşkil edecek bir mahkûmiyet hükmü değildir.
Sonuç olarak; hakkında verilen ilk hüküm ertelenen ve katılanın aleyhe temyizi reddedilerek CMK"nun 231. maddesinin uygulanıp uygulanmayacağının değerlendirilmesi için hüküm lehine bozulan sanık hakkında verilen 1 yıl 8 ay hapis cezasının ertelenmesinde zorunluluk bulunmadığı ve kazanılmış hak oluşturmadığı, ancak; somut olayda, yaklaşık 10 yıl devam eden kovuşturma evresinde ertelemeye engel suç işlemeyen ve bu yönde sabıka kaydı da bulunmayan ve ayrıca kovuşturma evresinde (bozma öncesinde ve sonrasında) suç işlemeyeceği hususunda olumsuz bir kanaat oluşturacak tutum ve davranışı da tespit edilmeyen, sanık hakkında verilen 1 yıl 8 ay hapis cezasının ertelenmesi gerektiği" düşüncesiyle,
Bir Ceza Genel Kurulu Üyesi de; benzer düşüncelerle, itirazın değişik gerekçeyle kabulü yönünde oy kullanmışlar,
Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Başkanı; "Temyiz incelemesinde görevi hukuk kurallarının ve kanuni tavsiflerin doğru uygulanıp uygulanmadığını denetlemek olan Yargıtayca yapılan inceleme sonucunda; onama, düzelterek onama, düşme ve bozma kararlarından birinin verilebilmesi mümkündür. Herhangi bir aykırılığın tespit edilemediği hallerde temyiz itirazlarının reddi ile hükmün onanmasına karar verilecek, bu durumda onanan mahkeme kararı kesin hüküm halini alacaktır. 1412 sayılı CMUK"nun, 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken 322. maddesinde gösterilen istisnai hallerde, kararda kanuna aykırılık tespit edilip kararın bozulmasına karşın, davanın esasına hükmedilerek tespit edilen aykırılıkların giderilmesi suretiyle hükmün düzeltilerek onanmasına ya da şartları bulunduğunda sanığın beraatine ya da kamu davasının düşmesine karar verilecektir. Temyiz davası kabul edildikten sonra maddi hukuk veya muhakeme hukukuna ilişkin kuralların uygulanmaması ya da eksik veya hatalı uygulanmasına ilişkin hukuka aykırılıkların tespit edildiği ve fakat 322. maddenin uygulanma şartları bulunmadığı durumlarda ise temyiz olunan hükmün aynı Kanunun 321. maddesi uyarınca bozulmasına karar verilecektir. Bu durumda bozulan karar tümüyle ortadan kalkacağından hiçbir hukuki sonuç doğurmayacak, kararın bozmaya konu edilmeyen kısmı onanmış veya kesinlik kazanmış olmayacaktır. Bir diğer deyişle, kararın temyiz incelemesi sonucunda kesinleşebilmesi için Yargıtay tarafından açıkça onama ya da düzelterek onama kararlarından birinin verilmesi gerektiğinden, Özel Daire kararlarında yer alan "suçun sübutuna, suç niteliğine vs yönelen ve yerinde görülmeyen sair itirazların reddine" şeklindeki ibareler bozulan yerel mahkeme kararının değinilmeyen veya isabetli bulunan kısımlarının kesinleştiği anlamına gelmeyecektir. Nitekim Ceza Genel Kurulunun 19.12.1994 gün ve 323-344; 14.11.1994 gün ve 262-280; 24.02.2015 gün ve 622-16; 14.02.2017 gün ve 704-64 sayılı kararlarında da aynı sonuca ulaşılmıştır.
1412 sayılı CMUK"nun, 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken 326. maddesine göre; Yargıtayca verilen bozma kararı üzerine dosyanın gönderildiği ilk derece mahkemesinin, göreve ilişkin olanlar dışındaki bozma ilamına uyma ya da direnme kararlarından birisini verebilmesi mümkün olup, öğretide buna "bozmadan sonraki serbestlik kuralı" adı verilmiştir. Maddenin 3. fıkrasında mahkemenin bozma kararına ısrar hakkı olduğu vurgulandıktan sonra, ısrar üzerine Yargıtay Ceza Genel Kurulunca verilen kararlara uymanın zorunlu olduğuna işaret edilmiştir. Aynı maddenin son fıkrasında ise, sınırlı biçimde uygulanabilecek olan "cezayı aleyhe değiştirememe" veya "aleyhte düzeltme yasağı" kabul edilerek, yalnız sanık veya onun lehine ilgililer tarafından temyiz davası açıldığında, bozma üzerine yeniden kurulan hükümde belirlenen ceza ve sonucun önceki hükümle belirlenen cezadan ve sonuçtan daha ağır olamayacağı hüküm altına alınmıştır.
"Bozmadan sonra serbestlik kuralı" uyarınca bozma kararına uyma ya da direnme kararlarından birini verme konusunda serbest olan ilk derece mahkemelerinin Özel Dairelerin bozma kararlarına uymayı tercih etmeleri durumunda, bu kez "uymadan sonraki serbestlik kuralı" devreye girecektir. Serbestlik kuralı ceza muhakemesinde maddi gerçeğin araştırılması ve en isabetli kararın verilmesi amacının zorunlu bir sonucu olup, mahkemenin bozma kararına uyulmasına karar verdikten sonra da, sanığın hukuki durumunu yeniden serbestçe değerlendirme hak ve yetkisi bulunmaktadır. Temyiz edilen önceki hüküm bozma kararı verilmesiyle ortadan kalkmış olduğundan, yerel mahkemece önceki karardan farklı olarak, suçun sübutu ve niteliği de dahil olmak üzere sanığın hukuki durumuyla ilgili tüm hususlarda, CMK"nun 217. maddesi uyarınca ulaşılan vicdani kanaat doğrultusunda serbestçe karar verilebilecektir. Nitekim, Yargıtay Özel Daireleri tarafından da ilk temyiz incelemesinde yerinde görülerek bozma konusu yapılmayan hususlar, lüzumu halinde hükmün yeniden temyizen incelenmesi sırasında bozma konusu yapılabilmekte, hatta ilk bozma kararından tamamen farklı olacak şekilde bozma kararı verilebilmektedir.
Buna göre, hükmün temyiz incelemesini yapan Özel Dairece açıkca onanmaması halinde, kararın kesinleştiği ileri sürülemeyecek, bozulmakla bir karar tamamen ortadan kalkacağı için, bozmaya uyma kararı verilmesi durumunda, sanığın hukuki durumu yeniden serbestçe değerlendirilerek yeni bir karar verilecektir.
Bununla birlikte uymadan sonraki serbestlik ilkesinin,
1- Özel Dairelerin bozma ilamlarına yerel mahkemece uyma kararı verilmesi halinde, bozma kararında belirtilen hukuka aykırılıkla yani bozma nedeni ile sınırlı olacak şekilde bozma doğrultusunda hareket etme zorunluluğu,
2- 1412 sayılı CMUK"nun 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken 326/son maddesinde düzenlenen "cezayı aleyhe değiştirememe" veya "aleyhte düzeltme yasağı" şeklinde iki istisnası bulunmaktadır.
Cezayı aleyhe değiştirme yasağı öğreti ve uygulamada; "temyiz davası yalnızca sanık veya müdafii ya da sanık lehine Cumhuriyet savcısı veya sanığın eşi ya da yasal temsilcisi tarafından açıldığında hükümde yaptırımın türü ve ağırlığı bakımından sonucu sanığın aleyhine ağırlaştırıcı, diğer bir anlatımla aleyhe sonuç verici düzeltmelerin yapılamaması veya kurulacak yeni hükümdeki cezanın sanığın aleyhine olarak ilk hükümden daha ağır olamaması" şeklinde tanımlanmaktadır.
Cezayı aleyhe değiştirme yasağı, hükmün temyiz incelemesine başlarken, bakış açısını belirleyen bir usul kuralı olduğu gibi, bozmadan sonraki aşamada da ceza miktarının sınırını belirleyen bir yargılama ilkesidir. Bu sebeple temyiz incelemesinde öncelikle temyizin lehe veya aleyhe mi olduğu tespit edilip, inceleme buna göre yapılmalı ve sanık lehine tecelli eden bir hatanın doğuracağı hukuki neticeler aleyhte başvuru bulunmadıkça değiştirilmemelidir.
Bu ilkenin amacı; hükmün aleyhine bozulabileceğini düşünen sanığın bazı davalarda istinaf ya da temyiz kanun yoluna başvurmaktan çekinmesinin önüne geçmek ve kanun yoluna başvurma hakkını daha özgürce kullanabilmesini sağlamaktır.
Anılan kural, 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun 326. maddesinin 4. fıkrasında; "Hüküm yalnız sanık tarafından veya onun lehine Cumhuriyet savcısı veya 291. maddede gösterilen kimseler tarafından temyiz edilmişse, yeniden verilen hüküm, evvelki hükümle tayin edilmiş olan cezadan daha ağır olamaz" şeklinde düzenlenmiştir. Buna göre ceza hukukumuzda genel anlamda bir kazanılmış hak kavramından bahsedilemeyeceğinin, yalnızca 1412 sayılı CMUK"nun 326. maddesinin son fıkrası uyarınca sınırlı biçimde uygulanabilecek olan "cezayı aleyhe değiştirememe ilkesi" veya "aleyhte düzeltme yasağı"nın söz konusu olduğunun kabulü gerekmektedir.
Bu kuralla ilgili olarak 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 307/4. maddesinde ise; "Hüküm yalnız sanık tarafından veya onun lehine Cumhuriyet savcısı veya 262. maddede gösterilen kimselerce temyiz edilmişse yeniden verilen hüküm önceki hükümle belirlenmiş olan cezadan daha ağır olamaz" düzenlemesine yer verilmiştir.
Kanundaki açık düzenlemelerden de anlaşılacağı üzere; yaptırım ve sonuçlarını aleyhe değiştirme yasağının kapsamı yalnızca ceza miktarı ile sınırlı olacak, sanık veya onun lehine ilgililer tarafından temyiz davası açıldığında, lehe bozma üzerine yeniden kurulan hükümle belirlenen ceza ve sonuç önceki hükümle belirlenen cezadan ve sonuçtan daha ağır olamayacaktır.
Ceza Genel Kurulunun 20.06.2006 gün ve 124-165 sayılı kararında; istinaf ve temyiz kanun yolları bakımından pozitif hukukumuzda yer alan "cezanın aleyhe değiştirilmemesi" ilkesinin, ceza muhakemesinin mutlak ve vazgeçilemez değerleri arasında yer alan ve evrensel hukukun benimsediği bir ilke olmadığı, kanunun düzenleniş biçimi ve amacı itibarıyla, asıl ceza yargılamasında verilen kararlara karşı kesin hükme kadar masumiyet karinesinden yararlanma hakkı bulunan sanığın temyiz kanun yoluna başvurudan çekinmemesini temine yönelik bir prensip olduğu açıklanmıştır.
Görüldüğü gibi aleyhe değiştirme yasağında ön koşul, aleyhe bir temyizin bulunmamasıdır. İstisna olarak düzenlenen bu ilkeyi, "lehe bozma kararları üzerine aleyhe değiştirme yasağı" şeklinde bir kurala dönüştürmek mümkün değildir.
Bu bilgiler ışığında inceleme konusu olay değerlendirildiğinde; sanık hakkında verilen erteli hapis cezasına ilişkin hüküm "katılan" tarafından da aleyhe olarak temyiz edilmiş, Özel Dairece hükmün açıklanmasının geri bırakılması hususunun tartışılması zorunluluğu nedeniyle bozma kararı verilmiştir. Yerel mahkemece bozmaya uyularak yapılan yargılama sonucunda sanığın kişilik özellikleri ile yargılama sürecindeki tutum ve davranışları değerlendirmeye tabi tutularak yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaat oluşmaması nedeniyle sanık hakkında erteleme hükmü uygulanmamıştır. İlk hükmün katılan tarafından aleyhe temyiz edilmesi nedeniyle artık "aleyhe değiştirme yasağı" söz konusu olamayacaktır. Bu nedenle yerel mahkemenin takdiri ve Özel Daire onama kararı usul ve yasaya uygun olduğundan, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmesi gerekmektedir." düşüncesiyle,
İki Ceza Genel Kurulu Üyesi de; benzer düşüncelerle, karşı oy kullanmışlardır.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,
2- Yargıtay 11. Ceza Dairesinin 09.06.2014 gün ve 9238-11222 sayılı onama kararının KALDIRILMASINA,
3- Demirci Asliye Ceza Mahkemesinin 06.11.2012 gün ve 70-123 sayılı hükmünün, sanık hakkında hükmolunan hapis cezasının 647 sayılı Kanunun 6. maddesi uyarınca ertelenmesi gerektiğinin gözetilmemesi isabetsizliğinden BOZULMASINA,
4- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 04.04.2017 tarihinde yapılan müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.