Hukuk Bölümü 1998/4 E., 1998/6 K.

"İçtihat Metni"

OLAY : S.S. Çamlıca Sakinleri Konut Kooperatifince sahibinin Batıkent Toplu Konut Alanında yaptırılan 12 Blok, 320 (85`

`i arsa sahibinin payına düşen) konutluk Çamlıca Sitesinde, inşaatı tamamlanıp 1993 yılında fiilen iskana açılan 160 konutun içme suyu ihtiyacı, ASKİ`

`nin 680145 no`

`lu toplu konut abonesi olan adıgeçen Kooperatife ait şantiye sayacından giderilmiştir.

İnşaatı tamamlanan 8 Bloka ait site içi içme suyu şebekesinin kurulması üzerine ferdi aboneliğe geçilmesi için başvuran Site Yönetimine, ASKİ Genel Müdürlüğü Abone İşleri Dairesi Başkanlığınca verilen 29.1.1997 günlü, 1752- 97-129 sayılı cevapta; su aboneliği devam etmekte olan ilgili kooperatif yönetiminin inşaat hesabı kestikten sonra ferdi aboneliğe geçileceği bildirilmiştir.

Daha Sonra da, biriken su borcu nedeniyle 1996 yılında hakkında icra takibine geçilmiş bulunan kooperatifin bu borçlarını ödemediği gerekçe gösterilerek, ASKİ tarafından, bloklara su sevkeden ana vana sökülmek suretiyle içme suyu kesilmiştir.

1) Davacılar, oturdukları konutları arsa sahibinden satın aldıklarını; bu konutların Kooperatife ait olmadığı gibi, kendilerinin de Kooperatif üyesi olmadıklarını; bu nedenle, Kooperatif adına tahakkuk eden su borcuyla ilgilerinin bulunmadığını; nitekim, Kooperatifin su borcunu ödemediği nedeniyle içme suyunun kesilerek mağdur edilmeleri üzerine Ankara 23. Asliye Hukuk Mahkemesince 4.3.1997 gün ve 1997/8 sayı ile kendi konutlarıyla ilgili olarak içme suyu şebekesinin açılması ve kapatılmaması yolunda ihtiyati tedbir kararı verildiğini ileri sürerek Kooperatif uhdesinde bulunmayan konutları için su aboneliğinin ferdileştirilerek abonman sözleşmesi yapılmasına karar verilmesi istemiyle adli yargı yerine 17.3.1997 tarihinde menfi tesbit davası açmışlardır.

ANKARA 13. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ; 14.10.1997 gün ve 1997/173-696 sayı ile su aboneliğinin ferdileştirilmesi ve abonman sözleşmesi yapılması hususlarının idari işlem niteliği taşıdığı; idari işlemlere karşı açılan davada Mahkemelerinin görevli olmadığı gerekçesiyle görevsizlik kararı vermiş; bu karar temyiz edilmeyerek kesinleşmiştir.

2) Davacılar tarafından, adli yargı yerine açılmış olan dava derdest iken, bu kez, ferdi aboneliğe geçilmesi yolunda Site Yönetimince yapılan başvurunun reddine ilişkin 29.1.1997 günlü, 1752-97-129 sayılı işlemin iptali ile su aboneliğinin ferdileştirilerek abonman sözleşmesi yapılmasının sağlanmasına karar verilmesi istemiyle idari yargı yerine 14.4.1997 tarihinde dava açmışlardır.

ANKARA 9. İDARE MAHKEMESİ; 28.5.1997 gün ve 1997/274-714 sayı ile davalı idare ile Kooperatif arasındaki abonman sözleşmesi incelendiğinde, tarafların serbest iradelerine dayanan ve ticari nitelikte bir sözleşme olduğunun anlaşıldığı; kamu gücüne dayanmayan sözleşmedeki davalı idarenin fesih yetkilerinin karşı taraftan fazla oluşunun, bu sözleşmenin özel hukuk sözleşmesi niteliğini etkilemediği; olayda, ferdi abonelik işleminin yapılmamasının, özel hukuk hükümlerine göre akdedilen abonman sözleşmesinin uygulanmasından kaynaklandığı anlaşıldığından davanın adli yargı yerinde çözümlenmesi gerektiği gerekçesiyle davayı görev yönünden reddetmiş; bu karar da, temyiz edilmeyerek kesinleşmiştir.

Davacıların, yaklaşık olarak eş zamanlı dava açtıkları yargı yerlerinden en son görevsizlik kararını veren Ankara 13. Asliye Hukuk Mahkemesinin kaydına 8.01.1997 tarihinde giren dilekçeleri üzerine, adli yargı dosyası anılan Hakimliğin 12.1.1988 günlü, 1997/173 sayılı yazısı ekinde Uyuşmazlık Mahkemesi Başkanlığına gönderilmiş olup, böylece adli ve idari yargı yerleri arasında 2247 sayılı Yasanın 14. maddesinde öngörülen şekilde olumsuz görev uyuşmazlığı doğmuş bulunmaktadır.

İNCELEME VE GEREKÇE: Uyuşmazlık Mahkemesi Hukuk Bölümü`

`nün, Selçuk Tüzün`

`ün Başkanlığında, Üyeler: O. Hulusi Mustafaoğlu, M. Salim Özer, Nursel Aymakoğlu, Zafer Kantarcıoğlu, Dr. Erol Alpar ve Ertuğrul Taka`

`nın katılımlarıyla yapılan 9.02.1998 günlü toplantısında, Raportör-Hakim İsa Yeğenoğlu`

`nun davanın çözümünde adli yargı yerinin görevli olduğu yolundaki raporu ve dosyadaki belgeler okunduktan; ilgili Başsavcılarca görevlendirilen Yargıtay Cumhuriyet Savcısı Erdoğan Güneş ile Danıştay Savcısı Tülin Özdemir`

`in davanın çözümünün adli yargının görev alanına girdiğine ilişkin yazılı ve sözlü açıklamaları dinlendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:

Dava, inşaat sahibi adına kayıtlı toplu konut su aboneliğinden fiilen su kullanan davacıların, mevcut aboneliğin ferdileştirilerek kendileri ile ASKİ arasında konut aboneliği sözleşmesinin yapılmasına karar verilmesi isteminden ibarettir.

Olayda, konut kooperatifi tarafından inşa ettirilen sitede 1993 yılında fiilen iskana açılan 160 konutta oturan gerek arsa sahibinden daire satın alan gerekse kooperatif üyesi olanlar tarafından şantiye sayacından fiilen kullanılan içme suyu bedellerinin, ASKİ`

`nin toplu konut abonesi olan kooperatif adına tahakkuk ettirildiği ve tahsilat yapılamaması üzerine kooperatif hakkında 1996 yılında icra takibine geçildiği; davalı idarece; toplu konut aboneliğinin ferdileştirilmesi için, kooperatif yönetiminin inşaatı tamamlanmış ve içme suyu şebekesi kurulmuş bloklara ilişkin inşaat hesabını kesmesi ve bu suretle toplu konut aboneliğinin birikmiş su borcunun tahsil edilmesi gerektiğinin bildirildiği; Ankara 15. Sulh Hukuk Mahkemesinin E. 1997/39 sayılı dosyasında, sözkonusu 160 konut tarafından toplu konut aboneliğinden fiilen su kullanıldığı hususunun tespit edilmesi üzerine kooperatif yönetimince, su bedeli, gecikme cezaları ve KDV toplamından oluşan fiili kullanım borçlarının 160 konuttan hisselerine göre istenildiği; hisselerine göre yaptıkları ödemeler kooperatif yönetimi tarafından ASKİ`

`ye yatırıldıktan sonra kendilerine ilişiksiz belgesi verilen konutlara, iskan ruhsatı için ön müracaat belgerini de ibraz etmeleri üzerine geçici konut abonelikleri yapılarak su verildiği; ancak, davacıların da aralarında bulunduğu 17 konutun, hisselerine düşen ödemeleri yapmadığı ve bu nedenle de konut aboneliğine geçemediği, dosyada yer alan bilgi ve belgelerin incelenmesinden anlaşılmaktadır.

Bu durumda, dava ile ulaşılmak istenilen konut aboneliği sözleşmesi yapılmasının, yine farklı bir abonelik türü olan "özel sözleşme (toplu konut) aboneliği"nin ferdileştirilmesinin bir sonucu olarak ortaya çıkması ve bu suretle dayanağını "su aboneliği sözleşmesi"nde bulan bir işlem niteliğini taşıması karşısında, uyuşmazlığın çözümü için, konunun yasal dayanağı incelenmek suretiyle açıklığa kavuşturulması gerekli bulunmaktadır.

2560 sayılı İstanbul Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanunun Ek-5. maddesinde (5.06.1986 tarih ve 3305 sayılı Kanunun 3. maddesi ile gelen Ek-4. madde hükmü olup madde numarası teselsül ettirilmiştir.), bu Kanunun diğer büyükşehir belediyelerinde de uygulanacağın işaret edilmek suretiyle Ankara Su ve Kanalizasyon İdaresi de bu Kanun kapsamına alınmış; anılan Yasanın 3305 sayılı Yasa ile değişik 23. maddesinde "Su satışı, kanalizasyon tesisi bulunan yerlerdeki kullanılmış suların uzaklaştırılması, septik çukurların boşaltılması giderleri için ayrı tarifeler yapılır. Bu tarifelerin tespitinde, yönetim ve işletme giderleri ile amortismanları doğrudan gider yazılan (aktifleştirilmeyen) yenileme, ıslah ve tevsi masrafları ve % 10`

`dan aşağı olmayacak nispetinde bir kar oranı esas alınır.

Tarifelerin tespiti ile tahsilatla ilgili usul ve esaslar bir yönetmelik ile belirlenir." hükmüne yer verilmiştir.

Anılan Yasa hükmüne dayanılarak ASKİ tarafından çıkarılan Tarifeler Yönetmeliği ile ASKİ Genel Müdürlüğü Kuruluş Yasasının 2. maddesinde belirlenen görev ve yetki alanı içerisindeki abonelere götürdüğü her türlü hizmetin, güvence, bedel ve yaptırımları düzenlenmiş; anılan Yönetmeliğin 5. maddesinde, ASKİ Genel Müdürlüğü ile bir hizmet sözleşmesi yapan gerçek ve tüzel kişiler olarak tanımlanan ve a) Su abonesi, b) Atıksu (kullanılmış su) abonesi olmak üzere 2 türde belirlenen abonelikler, 6. maddede, suyun kullanıldığı ve kirletildiği yerlere göre farklı uygulanan 9 grupta toplanmış olup, konut abonesi ile özel sözleşme (protokol) abonesi (toplu konut v.b. protokolle su verilen abonelikler) sözkonusu 9 grup arasında sayılmıştır.

Yönetmeliğin II. Bölümünde abonelik koşulları, tahakkuk ve tahsilat esasları; III. Bölümünde su ve atıksu tarifesi esasları; IV. Bölümünde hizmetler ve güvence tarifesi hususları düzenlenmiş ve V. Bölümünde çeşitli hükümlere yer verildikten sonra son hükümlere ilişkin VI. Bölümünde yer alan 75. maddede, bu Yönetmelik hükümlerinin tamamı veya bir bölümünün abone sözleşmesi metni olarak kullanılacağına işaret edilmiştir.

ASKİ, Anayasada belirtilen mahalli müşterek ihtiyaçları karşılamak amacı doğrultusunda belediyelerce yerine getirilen kamu hizmetleri arasında yer alan su ve kanalizasyon hizmetlerini yürütmek üzere; büyükşehir belediyesine bağlı, müstakil bütçeli ve kamu tüzel kişiliğini haiz olarak kanunla kurulmuş bir kamu kuruluşudur.

Böyle olmakla birlikte, bu kuruluşun kişilere sağladığı hizmete ilişkin işlemlerinin yargısal denetimini yapacak yargı düzenini belirleyebilmek için, işlemin özel hukuk ilişkilerinden veya kamusal yetkilerin kullanılmasından doğup doğmadığına bakmak gerekir.

Su satışı işi, bir kamu hizmeti niteliğini taşımakta ise de; ASKİ bu hizmeti, yasanın belirlediği kar oranından aşağı olmamak üzere karlılık ve verimlilik ilkelerine ve özel hukuk kurallarına göre yürütmek durumundadır. Abone ile ASKİ arasında yapılan abone sözleşmesi, daha çok tip sözleşme görünümündedir. Hizmetten yararlanan kişinin, sözleşmeyi idareyle birlikte düzenlemesi yerine katılımı sözkonusudur. Ancak bu durum, idare ile kişi arasında kurulan özel hukuk ilişkisini kamu hukuku ilişkisine dönüştürmez. Çünkü; birçok durumda hizmetin tekel niteliği ve çok kişiye götürülme zorunluluğu, işin, çoğunlukla tip sözleşmeler yoluyla ve kişilerin katılımı ile gerçekleşebilmesini olanaklı kılmaktadır.

Su bedeli ise, su satışı karşılığında maliyet-kar hesabı göz önünde tutularak yapılacak bir tarifeye ve abone sözleşmesine göre alınmakta; bu suretle, idare ile hizmetten yararlanan arasında sözleşme yoluyla alacak-borç ilişkisi doğmaktadır. Ödenmeyen su bedelinin tahsili konusunda idareye 6183 sayılı Yasada olduğu gibi bir kamusal yetki ve ayrıcalık tanınmamış olduğundan, tahsilatın özel hukuk hükümlerine göre takibinin gerekeceği açıktır.

Öte yandan, Anayasa Mahkemesi 18.2.1985 günlü, E. 1984/9, K. 1985/4 sayılı kararında, karayollarından, köprülerden alınan geçiş parası, su, elektrik, havagazı, demiryolları, havayolları, kimi hastane ücretleri gibi, ekonomik koşullara göre oluşturulan ve tesislerin bakımını, idaresini ve yeni yatırımlar yapılmasını sağlamak için yapılan ödemeleri, belirli kam hizmetleri karşılığında kişilerden alınan, resim, harç ve benzeri mali yükümlülüklerden ayrı kabul etmiştir.

Bu kabule göre, vergi benzeri mali yükümlülükler, genellikle, bir kamu hizmeti karşılığında kamu gücüne dayanılarak tek taraflı yükletilmekte ve harç ve resime göre, daha çok ücret görünümünde olmasına ve kanunla koyulmasına karşılık, anılan kararda sayılanların yanısıra, su ücretlerinin bu nitelikte olmadığı sonucuna ulaşılmaktadır.

Tüm bu açıklamalara göre, hernekadar, ortada davacılarla yapılmış bir abone sözleşmesi yok ise de, bunların mevcut abonelikten fiilen yararlanmış olmaları; diğer taraftan, konut aboneliği sözleşmesi yapılması işleminin, kooperatif yönetimi ile ASKİ arasındaki "özel sözleşme (toplu konut-protokol) aboneliği"nin ferdileştirilmesinin bir sonucu olarak ortaya çıkması ve esas itibariyle kamusal yetkilerin kullanılmasıyla ilgili olmayıp dayanağını "su aboneliği sözleşmesi (Tarifeler Yönetmeliği)" hükümlerinde bulan bir özel hukuk işlemi niteliğini taşıması karşısında, davanın özel hukuk hükümlerine göre adli yargı yerince çözümlenmesi ve bu nedenle de Asliye Hukuk Mahkemesince verilen görevsizlik kararının kaldırılması gerekmektedir.

SONUÇ : Anlaşmazlığın niteliğine göre davanın adli yargı yerinde görülmesi gerektiğine, bu nedenle Ankara 13. Asliye Hukuk Mahkemesinin 14.10.1997 günlü, E. 1997/173, K. 1997/696 sayılı görevsizlik kararının kaldırılmasına, 9.02.1998 gününde kesin olarak oybirliğiyle karar verildi.