Mahkeme : Ağır Ceza Mahkemesi
Suçlar : a) Uyuşturucu madde ticareti yapma (tüm sanıklar hakkında)
b) Kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma (sanıklar ... ve
... hakkında)
Hüküm-Karar : 1- Uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan;
a) Sanıklar ..., ... ve ... hakkında zincirleme suçtan
mahkûmiyet,
b) Sanık ... hakkında mahkûmiyet
2- Kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan; sanıklar
... ve ... hakkında tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri

Dosya incelendi.
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ :
A) Sanıklar ... ve ... hakkında kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan verilen kararların incelenmesi:
Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alma, kabul etme veya bulundurma suçundan dolayı, 5237 sayılı TCK"nın 191. maddesinin 2. fıkrası gereğince verilen “tedavi ve/veya denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına” ilişkin kararlar, sözü edilen fıkraya 14.04.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6217 sayılı Kanun"un 20. maddesi ile eklenen son cümleye göre, durma kararı niteliğinde olup itiraz kanun yoluna tabi olması nedeniyle, itirazlarla ilgili gerekli kararın yetkili ve görevli itiraz merciince verilmesi için, dosyanın incelenmeksizin Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı"na İADESİNE; oybirliğiyle;
B) Sanıklar hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan kurulan mahkûmiyet hükümlerinin incelenmesi:
Suç tarihlerinin gerekçeli karar başlığına sanık ... yönünden ""15/03/2012, 29/03/2012, 05/04/2012,19/04/2012 ve 07/05/2012""; sanık ... yönünden ""29/03/2012 ve 30/03/2012""; sanık ... yönünden ""03/04/2012 ve 05/04/2012""; sanık ... yönünden "" 19/04/2012"" yerine, sanık ayrımı yapılmaksızın ""19/04/2012, 26/10/2011, 07/05/2012"" olarak yazılması, Mahkemece düzeltilmesi mümkün yazım hatası olarak kabul edilmiştir.
Olay tutanağı içeriğine, sanıkların savunmalarına, iletişimin dinlenmesi ve kayda alınmasına ilişkin tutanak içeriklerine, dosyadaki diğer belge ve bilgilere göre, sanık ..."un diğer sanık ..."dan aldığı net 4,410 gram esrarı hakkında ""kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma"" suçundan verilen tedavi ve denetimli serbestlik kararı temyiz edilmeksizin kesinleşen diğer sanık ...."a götürmek suretiyle sanık ..."ın "uyuşturucu madde ticareti yapma" fiiline 37. maddesinin 1. fıkrası anlamında iştirak ettiği gözetilmeden, sanığın cezasından TCK"nın 39. maddesi uyarınca indirim yapılması, karşı temyiz bulunmadığından bozma nedeni sayılmamıştır.
Yargılama sürecindeki işlemlerin yasaya uygun olarak yapıldığı, delillerin gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemlerin sanıklar tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eylemlere uyan suç tipi ile sanık ... için yapılan eleştiri dışında yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından; sanıklar ... ve ... müdafileri ile sanıklar ..., ... ve ..."un yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle, hükümlerin ONANMASINA; Başkan Vekili ..."nın karşı oyu ve oyçokluğuyla,
23/01/2015 tarihinde karar verildi.
KARŞI OY GEREKÇESİ
A) SANIKLAR ..., ... VE ... HAKKINDAKİ HÜKÜMLERLE İLGİLİ:
1- Olay, İddia ve Uygulama:
Olayla ilgili olarak, ... Sulh Ceza Hâkimliği"nce 25.01.2012 tarihinde üç görevli "gizli soruşturmacı" olarak görevlendirilmiştir.
15.03.2012 tarihinde iki gizli soruşturmacı sanık ..."dan 20 TL verip 1,945 gram esrar almış, ancak sanığı yakalama yoluna gitmemişlerdir. Aynı gizli soruşturmacılar 29.03.2012 tarihinde sanıklar ... ve ..."dan 20 TL verip 1,105 gram esrar; 30.03.2012 tarihinde sanık ..."dan 10 TL verip 0.747 gram esrar; 03.04.2012 tarihinde sanık ..."dan 10 TL verip 0,56 gram esrar; 05.04.2012 tarihinde sanıklar ... ve ..."dan 20 TL verip 1,265 gram esrar almışlardır.
Böylece sanık ..."dan üç kez, sanıklar ... ve ..."dan ikişer kez esrar alınmıştır.
Sanıklar hakkında "uyuşturucu madde ticareti yapma" suçundan kamu davası açılarak, TCK"nın 188. maddesinin 3. fıkrası ile 43. maddesi uyarınca cezalandırılmaları istenmiş; Mahkeme aynı fıkra ve madde uyarınca, ayrıca 62. maddeyi de uygulayarak sanıkların cezalandırılmasına karar vermiştir.
2- Daire Çoğunluğunun Görüşü:
Sanıklardan ... ve ..."un müdafileri ile sanıklar ... ve ... tarafından temyiz edilen hükümler Daire çoğunluğunca onanmıştır.
3- Tartışma Konuları ve Karşı Oy Gerekçem:
1- Gizli soruşturmacı hangi suçlar için görevlendirilebilir?
CMK"nın 139. maddesinin dört ve beşinci fıkralarındaki açık hükümler karşısında gizli soruşturmacı;
a) Suç işlemek amacıyla örgüt kurma (iki, yedi ve sekizinci fıkralar hariç, TCK"nın 220. maddesinde tanımlanan suç),
b) Suç işlemek için kurulan bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmeleri şartıyla, sadece aynı maddenin yedinci fıkrasında sayılan suçlar
İçin görevlendirilebilir.
Başka bir anlatımla, örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmeyen suçlar için gizli soruşturmacı görevlendirilemez.
2- Adlî kolluk görevlisinin, Cumhuriyet savcısının emri doğrultusunda, "suçu ve failini belirleme, suçla ilgili delilleri elde etme" amacıyla ve genel görevi kapsamında, kimliğini gizleyip kendisini uyuşturucu madde kullanıcısı olarak tanıtarak, uyuşturucu madde sattığına ilişkin bilgi edindiği şüpheliden para verip uyuşturucu madde alması hukuka uygun mudur?
Kolluk görevlisinin, Cumhuriyet savcısının emri doğrultusunda ve genel görevi kapsamında, kimliğini gizleyerek, alıcı rolüne girip, kışkırtma yoluna gitmeden (suça azmettirmeden veya teşvik etmeden), şüpheliden uyuşturucu madde alması mümkün olup bu şekilde elde edilen delil hukuka uygundur.
3- Somut olaydaki kolluk görevlilerinin hukuksal konumları nedir?
Sanık, uyuşturucu madde satma suçunu, suç işlemek için kurulmuş bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlemiş olmadığından, bu suçla ilgili olarak "gizli soruşturmacı" görevlendirilmesi CMK"nın 139. maddesine aykırıdır.
Ancak, Cumhuriyet savcısının emri doğrultusunda ve genel görevleri kapsamında kolluk görevlilerinin, kimliklerini gizleyip alıcı rolüne girerek sanıktan esrar almaları mümkün olduğundan, somut olaydaki kolluk görevlisini, gizli soruşturmacı değil "kimliğini gizleyen kolluk görevlisi" olarak kabul etmek gerekir.
4- Gizli soruşturmacı veya kimliğini gizleyen adlî kolluk görevlisinin, değişik tarihlerde sanıktan üç kez esrar alması durumunda, sanık hakkında zincirleme suçla ilgili TCK"nın 43. maddesinin uygulanması mümkün müdür?
Devletin temel görevlerinden biri de "suç işlenmesini önlemektir." Kolluk görevlilerinin, daha fazla ceza almalarını sağlamak için şüphelileri suç işlemeye yönlendirmesi kabul edilemez. Aksi halde gerek Anayasa"nın 2. maddesinde yer alan "hukuk devleti" ilkesi gerekse Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi"nin 6. maddesinde öngörülen "adil yargılama" hakkı ihlâl edilmiş olur.
Adlî kolluk görevlilerinin 15.03.2012 tarihinde sanık ..."dan, 29.03.2012 tarihinde sanık ..."dan, 03.04.2012 tarihinde ise sanık ..."dan esrar almaları üzerine bu sanıkların "satmak için uyuşturucu madde bulundurma" suçu belirlenmiş ve bu suçun delilleri elde edilmiştir. Daha sonra sanık ..."dan iki kez, sanıklar ... ve ..."dan ise birer kez daha esrar almaları hem gereksizdir hem de görevleri kapsamında değildir. Öte yandan, görevlilerin asıl amacı "uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak" değil, "suçu ve failini belirlemek, suçla ilgili delilleri elde etmekten ibaret" olduğundan, olayda hukukî anlamda bir "alım-satım" da söz konusu değildir.
Sanıkların suçları belirlenip delilleri elde edildikten sonra, görevlilerin tekrar esrar alması, açıkladığım nedenlerden dolayı ayrıca suç oluşturmayacağından, sanıklar ..., ... ve ... hakkında zincirleme suç hükümleri uygulanamaz.
4- Sonuç:
Sanıklar ..., ... ve ... hakkında zincirleme suçla ilgili TCK"nın 43. maddesinin uygulanmasının yasaya aykırı olması nedeniyle, bu sanıklar hakkındaki hükümlerin bozulması gerektiği kanısını taşıdığımdan, çoğunluğun onama görüşüne katılmıyorum.
B) SANIK ... HAKKINDAKİ HÜKÜMLE İLGİLİ:
Sanığın telefon konuşmaları hâkim veya Cumhuriyet savcısından karar alınmadan dinlendiği için bu konuşmalar "hukuka aykırı olarak elde edilmiş delil" niteliğinde olup hükme esas alınamaz.
Diğer sanık ..."ın soyut beyanı dışında aleyhinde delil bulunmadığı halde, ikrarı ile kendi suçunun ortaya çıkmasına yardım eden sanık ... hakkında etkin pişmanlıkla ilgili TCK"nın 192. maddesinin 3. fıkrasının uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi yasaya aykırıdır.
Sanık ... hakkındaki hükmün açıkladığım aykırılıktan ve çoğunluk tarafından eleştiri konusu yapılan nedenden dolayı bozulması gerektiği kanısını taşıdığımdan, çoğunluğun onama görüşüne katılmıyorum. 23.01.2015