Kararı veren
Yargıtay Dairesi : 1. Ceza Dairesi
Mahkemesi :Ağır Ceza
Günü : 11.12.2013
Sayısı : 154-293

Kasten öldürme suçundan sanık ..."in 5237 sayılı TCK’nun 37/1, 81/1, 29, 62/1, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 15 yıl hapis cezasıyla cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsuba ilişkin, Osmaniye 2. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 11.12.2013 gün ve 154-293 sayılı resen temyize tabi olan hükmün sanık müdafii, Cumhuriyet savcısı ve katılanlar vekili tarafından da temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 01.12.2015 gün ve 1552-5938 sayı ile;
"...a- Oluşa ve dosya içeriğine göre, maktulün sanık ..."dan zaman zaman para istediği, olay günü yine maktulün sanık ..."dan para istemesi üzerine, sanıklar ile maktulün buluştuğu, sanık ... ile maktulün tartıştığı, İlhan"ın tabanca ile bir el ateş ederek maktulü öldürdüğü olayda, maktulden sanık ..."e yönelik haksız tahrik oluşturan söz ve davranış bulunmadığı halde sanık hakkında haksız tahrik dolayısıyla indirim yapılmak suretiyle eksik ceza tayini,
b- 24.11.2015 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 tarih 140-85 sayılı kararı ile 5237 sayılı TCK"nun 53. maddesindeki iptal edilen hususlarının gözetilmesinde zorunluluk bulunması..." gerekçeleriyle bozulmasına karar verilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 13.01.2016 gün ve 102847 sayı ile;
“...Çözülmesi gereken sorun sanıkların maktulü öldürme konusunda önceden fikir ve eylem birliğinde olup olmadıkları ile sanık ..."in eylemlerinin öldürme suçundan müşterek fail olarak kabul edilip cezalandırılmasını gerektirir düzeyde bulunup bulunmadığıdır.
Sanık ... veya sanık ..."in, ya da her iki sanığın maktulü öldürme konusunda önceden karar vermiş oldukları yönünde dosyaya yansıyan herhangi bir bilgi veya kanıt yoktur. Bu konudaki tek kanıt sanık ..."in sonraki aşamalarda değiştirmiş olduğu 26.03.2013 tarihli savcılık beyanındaki "...ben de kendisine (maktule) bunun böyle devam etmeyeceğini söyleyerek kendisi ile konuşmak için Tabancalı Döndü mevkiine çağırdım, olay yerine gitmeden önce .... bana bu şahsın sürekli kendi telefonunu aradığını, bundan rahatsız olduğunu, bu nedenle Çardak köyünde bulunan evimde bulundurduğum silahı alarak bu şahsın ayağına sıkarak korkutmamız gerektiğini bana söyleyince, birlikte Çardak köyüne gittik ve evde bulunan bulundurma ruhsatlı silahımı aldık, hatta bu silahı .... kendi beline taktı..." şeklindeki ifadesidir. Bu ifadeden de anlaşılacağı üzere ve sanık ..."in olay yerinde beklerken, maktul gelir gelmez maktulü bir şey demesine fırsat bırakmadan ateş ederek öldürmek yerine, sorunu konuşarak halletmeye çalışmak istemesi nazara alındığında, sanıkların maktulü öldürmek gibi bir niyetlerinin olmadığı, amaçlarının silahla maktulün ayağına ateş etmek veya tehdit ederek korkutup sanık ..."ten sürekli haksız yere para istemesini önlemeye matuf olduğu aşikardır. Bunun aksi kabul edilerek sanık veya sanıkların öldürme fikrinde oldukları yönündeki düşünce ise sadece varsayımdan öteye gitmemektedir. Nitekim dosyadaki tanıklar ..., ..., ..., ..., ... ve ..."nun anlatımları ile dosya kapsamına göre, buluşma sırasında sanık ... ile maktul arasında, maktulün sanık ..."ten haksız şekilde para isteme konusunu içeren bir konuşma olduğu, hatta konuşmanın beklenenden de uzun sürdüğü, sonrasında tartışmaya dönüştüğü ve tartışma sırasında sanık ..."in maktulün göğsüne ateş ederek ölümüne neden olduğu gözetildiğinde, sanık ..."in önceden öldürme kararını almış olduğunu kabul etmek mümkün değildir. Sanık ..."in yaşanan tartışma sırasında maktulün haksız eylemlerinden kurtulamayacağına karar verdiği ve maktulü ani gelişen kastla öldürdüğü sonucuna ulaşılması gerekir. Savunmanın aksi yönde kanıt bulunmaması ve şüpheden sanığın yararlandırılması ilkesi de gözetildiğinde, oluşun bu şekilde olduğunun kabulünde zorunluluk bulunmaktadır.
Sanık ... yönünden değerlendirme yapıldığında, sanık ..."in diğer sanığa söylediği, maktulün ayağına ateş ederek korkutması gerektiği yönündeki beyanının doğruluğu kabul edilerek sanık ..."i kasten yaralamaya azmettirdiği düşünülebilir ancak; sanık ..."in doğum tarihinin 1994 yılı olduğu, sanık ..."in doğum yılının ise 1983 yılı olduğu nazara alındığında, sanığın kendisinden onbir yaş büyük olan diğer sanık ..."i eyleme azmettirdiği yönündeki kabul hayatın olağan akışına uygun düşmemektedir. Bu ifadeler sanık ..."te zaten var olan maktulü yaralamak, korkutmak veya tehdit etmek suretiyle gözdağı vermek şeklindeki suç işleme iradesini teşvik edici mahiyettedir. Kaldı ki sanık ..."in diğer sanık ..."i azmettirdiği kabul edilse bile bu azmettirme sadece kasten yaralamaya azmettirme niteliğinde olduğundan, diğer sanık ..."in eylemi sonucunda maktulün ölmüş olması nedeniyle sanık ..."in ancak neticesi itibarıyla ağırlaşmış yaralama eyleminden sorumlu tutularak 5237 sayılı TCK"nun 87/4 maddesi uyarınca karar verilmesi gerekecektir.
Dolayısıyla sanık ..."in diğer sanığa yönelik beyanlarının yukarıda açıklandığı üzere suça azmettirme kapsamında bulunmadığı, suça teşvik edici mahiyette bulunduğu kabul edildiğinden, sanığın olay öncesi ve sonrası fiillerine bakılarak öldürme fiilinin asli veya ferî şeriki olup olmadığını tespit etmek gerekecektir.
Sanık ..."in önceden öldürme kararını almamış olmasına rağmen haksız eylemlerinden kurtulamayacağına karar verdiği maktulü ani gelişen kastla öldürdüğü, eylem sırasında maktule yönelik sadece yaralama, korkutma veya tehdit etmek suretiyle gözdağı verme fiilinin işleneceğini düşünerek olay yerinde bulunan, olay sırasında konuşma veya tartışmaya dahil olmaksızın sadece bekleyen, öldürme fiilinden sonra da birlikte gelmiş olduğu diğer sanık ..."in aracının ön yolcu koltuğuna binerek, diğer sanıkla birlikte olay yerinden uzaklaşan, arkalarından maktulün arkadaşlarının koşuşturması nedeniyle de yakalanmamak için korkutmak ve tehdit maksadıyla sanık ..."in kendisine vermiş olduğu silah ile havaya çok sayıda ateş eden sanık ..."in eyleminin kül halinde, olay öncesi öldürme konusunda fikir ve eylem birliği bulunmadığı için ancak 5237 sayılı TCK"nun 39. maddesi kapsamında suça yardım niteliğinde bulunduğunu kabul etmek gerekecektir. Yüksek Dairenin sanık ..."in, fiil üzerinde hâkimiyet kurması nedeniyle kasten öldürme suçundan müşterek fail olarak katıldığı yönündeki kabulü bu nedenlerle oluşa ve yasaya aykırı bulunmaktadır.
Suça yardım niteliğinde olan fiillerin, sanık aleyhine ve genişletici yorumla suçun asli faili olarak değerlendirerek cezalandırılmalarını kabul etmenin, sanık ..."in diğer sanık ..."in aldığı cezanın çok üstünde ceza almasını sağlayarak ceza adaleti dengesinin bozulmasına neden olacak sonuçlar yaratacağı da kuşkusuzdur." görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.
5271 sayılı CMK"nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 1. Ceza Dairesince 09.02.2016 gün ve 272-443 sayı ile, itiraz nedenleri yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Sanık ... hakkında 6136 sayılı Kanuna muhalefet suçundan hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiş, sanık ... hakkında silahla tehdit, sanık ... hakkında kasten öldürme suçlarından verilen mahkûmiyet hükümleri ile sanık ... hakkında hakaret suçundan verilen ceza verilmesine yer olmadığına dair karar Özel Dairece onanmak suretiyle kesinleşmiş olup, inceleme sanık ... hakkında kasten öldürme suçundan kurulan mahkûmiyet hükmü ile sınırlı olarak yapılmıştır.
Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanık ..."in kasten öldürme suçuna iştirakinin TCK’nun 37. maddesi kapsamında “müşterek faillik” mi, yoksa TCK’nun 39. maddesi kapsamında “yardım eden” niteliğinde mi olduğunun belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya kapsamından;
25.03.2013 tarihli olay yeri inceleme raporu ve yakalama tutanağında; Süleyman Çalık Caddesinde, kaldırım üzerinde 1 adet, yol üzerinde 14 adet olmak üzere toplam 15 adet 9 mm çapında boş kovan ile kan birikintisinin bulunduğu, sanıkların olay yerinden kaçtıkları araç içerisinde 35 adet 9 mm çapında dolu mermi ile araç üzerinde her iki sanığın parmak izlerinin tespit edildiği, suçta kullanıldığı bildirilen tabancanın inceleme dışı sanık ..."ın babası tarafından görevlilere teslim edildiği, sanıkların aynı gün yakalandıkları bilgilerine yer verildiği,
Adana Kriminal Polis Laboratuvarı Müdürlüğünce düzenlenen uzmanlık raporlarında; olay yerinde bulunan tüm kovanların teslim edilen tabanca ile atıldıkları, her iki sanığın svap alma bantlarında atış artığına rastlanıldığı, maktulde atış artığına rastlanılmadığı, maktulün gömleğinin arka sol tarafında 1 adet mermi giriş deliğinin bulunduğu, atışın uzak atış mesafesinden yapılmış olduğunun ifade edildiği,
Otopsi raporunda; sırtta orta alt kısımda bir adet, etrafında vurma halkası bulunan ateşli silah mermi çekirdeği giriş yarası, göbek deliğinin 20 cm üzerinde 1 adet ateşli silah mermi çekirdeği çıkış yarası bulunduğu, cesetten mermi çekirdeği elde edilemediği, ölümün iç organ yaralanması ile gelişen iç kanama sonucu meydana geldiği, maktulün kanında 98 mg/dl alkol bulunduğu tespitlerine yer verildiği,
Anlaşılmaktadır.
Katılanlar ... ve ....; maktulün haraç istediğine ilişkin iddiaların doğru olmadığını, sanıklardan şikâyetçi olduklarını,
Tanıklar ..., ..., ... ve ... aşamalarda benzer şekilde; olay günü maktul ... ile birlikte zeytinlikte mangal yaptıklarını, maktulün bu sırada alkol aldığını ve bir kişi ile telefonda görüştüğünü, ..."ın kullandığı araçla il merkezine geri döndükleri sırada, maktulün sanıklardan ..."le görüşeceğini söyleyerek kendisini kavşakta indirmelerini istediğini, “İki dakika bekleyin geliyorum” diyerek araçtan indiğini, maktulün kaldırım üzerinde iki kişi ile tartışmaya başladığını, ....ve ..."ın maktulün yanına gittiklerini, sonradan isminin ....olduğunu öğrendikleri inceleme dışı sanığın silah çektiğini, maktulün araca bineceği sırada bir el silah sesi duyduklarını, kendilerine de ateş açılacağı korkusuyla maktulü olay yerinde bırakıp araçla 20-30 metre kadar uzaklaştıklarını, maktulün yanına dönecekleri sırada 10 el daha silah sesi duyduklarını,
Tanık ...; sanık ..."in köylüsü olduğunu, olay günü .... ve...."le birlikte kaldırımda oturup konuştuklarını,...."in kendisinden haraç istendiğini söylediğini, daha sonra bağırma sesi duyduğunu, baktığında İlhan"ın elinde tabanca, maktulün elinde bıçak gördüğünü, maktulün yanında birkaç kişinin daha bulunduğunu,...."in elindeki silahı maktule doğru tuttuğunu, silah sesi duyduğunu, bu sırada maktulün yere düştüğünü, maktulün yanındaki üç şahsın arabaya binip ayrıldıklarını, ...."in,...."in kullandığı aracın sağ ön koltuğuna oturduğunu, ...."in bulunduğu taraftan 8-10 el ateş edildiğini,
Tanık ... mahkemede; Latif"in, sanıklardan...."den para istemesi için maktule baskı yaptığını,...."in tartışma sırasında yere doğru bir el ateş ettiğini, olaydan sonra maktulün üzerinde bıçak gördüğünü,
Tanık ...; sanıklarla uzak akraba olduğunu, olay sırasında 12 el ateş edildiğini, kimin ateş ettiğini görmediğini,
Tanık ...; olay yerine 12 metre mesafede bulunduğunu, 1 el silah sesi duyduğunu, maktulün yerde olduğunu, elinde tabanca olan bir şahıs gördüğünü, korunmak için bir iş yerine girdiğini, bu sırada siyah renkli bir aracın patinaj yaparak süratle hareket ettiğini, araç içinden 3-4 el ateş edildiğini, araçtaki şahısları görmediğini,
Tanık ...; sanıklarla akraba olduğunu, olay günü iş yerine gelen...."in, kendisinden haraç isteyen maktulle buluşmak için sözleştiklerini söylediğini, bir süre sonra maktulün ....ve ismini bilmediği iki kişi ile birlikte gri renkli bir araçla geldiğini, şahısların birinin elinde demir sopa, diğer şahsın elinde de ne olduğunu göremediği bir cisim olduğunu, ....ve maktulün elinde bir şey olmadığını, maktulün bağırarak...."e saldırdığını,...."in bunun üzerine “Yetti lan, ne ikide bir telefon açıyorsunuz” deyip tabancasını çıkardığını, bunun üzerine maktul ve yanındakilerin araçlarına yöneldiklerini, bu esnada tabancanın ateş aldığını, maktulün vurulup yere düştüğünü, bu sırada...."in silahını bu şahıslara doğru tutuyor olduğunu, sanıkların siyah renkli bir araca binerek olay yerinden ayrıldıklarını, araçtan 8-9 el ateş edildiğini, sanık ..."i silah kullanırken görmediğini,
Tanık ...;...."in babası olduğunu, oğluna birkaç ay önce sayısal lotodan para çıktığını, olay günü polislerin evine gelmesi ile olaydan haberdar olduğunu, oğlunun tarifi üzerine suçta kullanılan silahı bularak görevlilere teslim ettiğini,
Tanık ...; inceleme dışı sanık ..."in annesi olduğunu, maktulün oğlundan para istediğini, bir keresinde oğlunun, kendisinden aldığı 2.000 Lirayı maktule verdiğini söylediğini,
Tanık Sinan Çenet; sanıklarla akraba olduğunu, inceleme dışı sanık ..."e lotodan para çıkınca maktulün sanıktan para istediğini,...."in de maktule 50-100 Lira tutarında para verdiğini,
Tanıklar Mustafa Tut ve ...; maktulün inceleme dışı sanık ..."den zorla para istediğine şahit olduklarını,
Tanık ...; yaklaşık dört ay önce el çantasını kaybettiğini, çantayı bulan maktulün getirip kendisine teslim ettiğini, bir iki gün sonra iş yerine alkollü olarak gelen maktulün kendisinden 300 Lira para istediğini, para vermeyince gittiğini,
Beyan etmişlerdir.
İnceleme dışı sanık ... kollukta; altı ay kadar önce sayısal lotodan 762.000 Lira ikramiye kazandığını, uzaktan akrabası olan maktulün kendisinden para istemeye başladığını, kendisinin de değişik zamanlarda 50, 100 ve 200 Lira tutarındaki parayı maktule verdiğini, olay günü kendisini telefonla arayan maktulün bu kez 500 Lira istemesi üzerine “Para yok” diyerek telefonu kapattığını, maktulün bu kez kendisini akrabası olan sanık ..."in telefonu vasıtasıyla aradığını, yine para istediğini, ısrarla görüşmek istediğini söylemesi üzerine maktul ile ..."nun araba kiralama dükkanında buluşmayı kararlaştırdıklarını, .... ile birlikte buluşma yerine gittiklerini, 20 dakika sonra maktulün bir araçla olay yerine geldiğini, araçta dört kişinin daha bulunduğunu, maktul ile iki kişinin araçtan indiğini, iş yerinin dışında maktul ile konuştukları sırada maktulün, “500 Lira para lazım, bu parayı vereceksin” dediğini, kendisinin ise “Sana borcum mu var” diyerek reddettiğini, bu sırada maktulün yanındaki iki kişinin uzaklaştığını, maktulün ısrarla para istemesi üzerine maktulü eliyle iteklediğini, maktulle araçtan inenlerden birinin “Ne oluyor” diyerek elini beline atması üzerine, olay günü temizletmek için yanına aldığı bulundurma ruhsatlı silahını çektiğini, maktul ve yanındakilerin geri çekildiğini, korkutmak maksadıyla silahla yere doğru bir el ateş ettiğini, maktulün sendeleyip yere oturduğunu, bu sırada elinde bulunan silahı diğer sanık ..."in aldığını, birlikte geldikleri arabaya bindiklerini, ...."in şahıslar kendilerini takip etmesin diye 14-15 el ateş ettiğini, köydeki evlerine gittiklerini, ...."in silahı evin karşısındaki boş arsaya sakladığını,
Savcılıkta; maktulün kendisinden ısrarla para istediğini, 500 Lira para vermezse, ailesinin huzurunu kaçıracağını söylediğini, olanları olay günü akrabası olan sanık ..."e anlattığını, ...."in, köyde bulunan silahını alarak maktulün ayağına sıkıp korkutmaları gerektiğini söylediğini, birlikte köye gidip silahı aldıklarını, ...."in silahı beline taktığını, olay yerine kendi kullandığı araçla birlikte geldiklerini, maktulü sözleştikleri yerde beklemeye başladıklarını, maktulün iki kişi ile birlikte bir araçtan indiğini, para isteme meselesinden tartışmaya başladıklarını, maktulün yanındaki bir şahsın elini beline atması üzerine yere doğru bir el ateş ettiğini, maktulün topallayıp yere yığıldığını, ...."in silahı elinden alarak havaya iki el ateş ettiğini, araçlarına binip olay yerinden uzaklaşırken maktulün birlikte geldiği şahısların kendilerini takip etmemesi için ...."in şarjörü boşaltıncaya kadar havaya ateş ettiğini,
Sorguda; sanık ..."in kendisine, maktulün tekin biri olmadığını, boş gitmemelerini söylediğini, köydeki silahını alıp ...."e verdiğini, buluşma yerinde maktul ile aralarında tartışma çıktığını, maktulün yanında bulunan iki kişinin ellerini bellerine attığını, bunun üzerine sanık ..."ten silahı istediğini ve maktulün bulunduğu tarafa yere doğru bir el ateş ettiğini,
Mahkemede; buluşma yerine gelen maktulün rambo bıçağı ile üzerine yürüdüğünü, yere doğru bir el ateş ettiğini, ...."in kendisine “Maktulü ayağından vurup korkutalım” şeklinde sözler söylemediğini,
Sanık ... kollukta; akrabası olan...."in olay günü kendisini yanına çağırdığını,...."in yanında iken maktulün kendisini telefonla arayarak...."i sorduğunu, bunun üzerine telefonu alan...."in maktul ile konuşmaya başladığını, konuşma sırasında maktulün...."den 500 Lira istediğini duyduğunu, ....ile maktulün, tanıdıkları olan Ziya"nın dükkanında buluşmak için sözleştiklerini, Ziya"nın dükkanının önünde bekledikleri sırada maktulün gri renkli bir araçla olay yerine geldiğini, araçta 5 kişinin daha bulunduğunu, maktulün araçtan inip yalnız başına yanlarına geldiğini,...."in ne istediğini sorması üzerine “500 Lira para vereceksin lan” dediğini, bu sırada araçtan iki kişinin daha indiğini, inen şahıslardan birinin ”Ne oluyor burada” deyip elini beline atması üzerine,...."in silahını çıkararak “Gidin lan” diye bağırdığını, şahıslar geri çekilirken de yere doğru bir el ateş ettiğini, ateş üzerine maktulün yere düştüğünü,...."le birlikte geldikleri araca binip olay yerinden uzaklaşırlarken vites topuzunun yanındaki silahı alıp takip edilmelerini önlemek için 12-13 el havaya ateş ettiğini,...."le birlikte...."in köydeki evine gittiklerini, polisin köye gelmesi ile teslim olduğunu,
Savcılıkta; olay yerinde ateş etmediğini, takip edilmemek için araca bindikten sonra silahta kalan mermileri havaya sıktığını,
Sorguda; olay günü ....ile birlikte...."in evine giderek silahı aldıklarını, araçtan inerken silahı beline taktığını, ....isteyince silahı ona verdiğini, daha sonra araca gidip montunu getirdiğini, silahı maktul ve arkadaşları gelmeden önce...."e verdiğini,
Mahkemede; önceki ifadelerini tekrar ettiğini, buluşma yerine geldiğinde maktulün elinde bıçak bulunduğunu, maktulün bıçak çekip elini beline atması üzerine...."in yere bir el ateş ettiğini, maktulün yere düştüğünü, araca binince takip edilmemek için...."in silahını alıp havaya ateş ettiğini,...."e yardım etmediğini, suça azmettirmediğini,
Savunmuşlardır.
5237 sayılı Türk Ceza Kanununda suça iştirakte, faillik ve şeriklik ayrımı öngörülmüş, azmettirme ve yardım etme şeriklik kavramı içinde değerlendirilmiştir.
Kanunun 37. maddesindeki; "(1) Suçun kanuni tanımında yer alan fiili birlikte gerçekleştiren kişilerden her biri, fail olarak sorumlu olur.
(2) Suçun işlenmesinde bir başkasını araç olarak kullanan kişi de fail olarak sorumlu tutulur. Kusur yeteneği olmayanları suçun işlenmesinde araç olarak kullanan kişinin cezası, üçte birden yarısına kadar artırılır" şeklindeki hüküm ile maddenin birinci fıkrasında müşterek faillik, ikinci fıkrasında ise dolaylı faillik düzenlenmiştir.
Kanunda suç olarak tanımlanan fiilin, birden fazla suç ortağı tarafından iştirak halinde gerçekleştirilmesi durumunda TCK’nun 37/1. maddesinde düzenlenen müşterek faillik söz konusu olacaktır.
Öğretideki görüşler de dikkate alındığında müşterek faillik için iki şartın birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir:
1- Failler arasında birlikte suç işleme kararı bulunmalıdır.
2- Suçun işlenişi üzerinde birlikte hâkimiyet kurulmalıdır.
Müşterek faillikte, birlikte suç işleme kararının yanı sıra fiil üzerinde ortak hâkimiyet kurulduğu için her bir suç ortağı “fail” konumundadır. Fiil üzerinde ortak hakimiyetin kurulup kurulmadığının belirlenmesinde suç ortaklarının suçun icrasında üstlendikleri rolleri ve katkılarının taşıdığı önem göz önünde bulundurulmalıdır. Suç ortaklarının, suçun işlenmesinde yaptıkları katkının, diğerinin fiilini tamamladığı durumlarda da müşterek faillik söz konusu olacaktır. Buna göre her müşterek fail, suçun icrasına ilişkin etkin, fonksiyonel bir katkıda bulunmaktadır.
"Yardım etme" ise 5237 sayılı TCK"nun 39. maddesinde; "(1) Suçun işlenmesine yardım eden kişiye, işlenen suçun ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını gerektirmesi hâlinde, onbeş yıldan yirmi yıla; müebbet hapis cezasını gerektirmesi hâlinde, on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası verilir. Diğer hâllerde cezanın yarısı indirilir. Ancak, bu durumda verilecek ceza sekiz yılı geçemez.
(2) Aşağıdaki hâllerde kişi işlenen suçtan dolayı yardım eden sıfatıyla sorumlu olur:
a) Suç işlemeye teşvik etmek veya suç işleme kararını kuvvetlendirmek veya fiilin işlenmesinden sonra yardımda bulunacağını vaat etmek.
b) Suçun nasıl işleneceği hususunda yol göstermek veya fiilin işlenmesinde kullanılan araçları sağlamak.
c) Suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak" şeklinde, "Bağlılık kuralı" da aynı Kanunun 40. maddesinde; "(1) Suça iştirak için kasten ve hukuka aykırı işlenmiş bir fiilin varlığı yeterlidir. Suçun işlenişine iştirak eden her kişi, diğerinin cezalandırılmasını önleyen kişisel nedenler göz önünde bulundurulmaksızın kendi kusurlu fiiline göre cezalandırılır.
(2) Özgü suçlarda, ancak özel faillik niteliğini taşıyan kişi fail olabilir. Bu suçların işlenişine iştirak eden diğer kişiler ise azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulur.
(3) Suça iştirakten dolayı sorumlu tutulabilmek için ilgili suçun en azından teşebbüs aşamasına varmış olması gerekir" biçiminde düzenlenmiştir.
Suçun icrasına iştirak etmekle birlikte, işlenişine bulunduğu katkının niteliği gereği kanuni tanımdaki fiili gerçekleştirmeyen diğer suç ortaklarına “şerik” denilmekte olup, 5237 sayılı TCK’nda şeriklik, azmettirme ve yardım etme olarak iki farklı şekilde düzenlenmiştir. Buna göre, kanuni tanımdaki fiili gerçekleştirmeyen veya özel faillik vasfını taşımadığı için fail olamayan bir suç ortağı, gerçekleşen fiilden 5237 sayılı Kanunun 40. maddesinde düzenlenen bağlılık kuralı uyarınca sorumlu olmaktadır.
TCK’nun 39/2. maddesindeki düzenlemeye göre, yardım etme; maddi yardım ve manevi yardım olarak ikiye ayrılmaktadır.
1- Bir suçun işlenmesine maddi yardımda bulunma çok çeşitli şekillerde ortaya çıkmakla birlikte anılan maddede maddi yardım;
a) Suçun işlenmesinde kullanılan araçları temin etmek,
b) Suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında maddi yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak,
Olarak sayılmıştır.
2- Manevi yardım ise;
a) Suç işlemeye teşvik etmek,
b) Suç işleme kararını kuvvetlendirmek,
c) Suçun işlenmesinden sonra yardımda bulunmayı vaad etmek,
d) Suçun nasıl işleneceği konusunda yol göstermek,
Şeklinde belirtilmiştir.
Kişinin eyleminin, bir suça katılma aşamasına ulaşıp ulaşmadığı, ulaşmışsa da suça katılma düzeyinin belirlenmesi için, eylemin bir aşamasındaki durumun değil, eylemin yapılması için verilen kararın, bu kararın icra ediliş biçiminin, olay öncesi, sırası ve sonraki davranışların da dikkate alınıp, tüm delillerin birlikte değerlendirilmesi gerekir. Zira "yardım etme"yi müşterek faillikten ayıran en önemli unsur, kişinin suçun işlenişi sırasında fiil üzerinde ortak hâkimiyetinin bulunmamasıdır.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Sanık ..."nın, mahkûmiyet hükmü kesinleşen inceleme dışı sanık ... ile akraba olduğu,...."e sayısal lotodan ikramiye çıkmasının ardından uzaktan akrabası olan maktulün...."den para istemeye başladığı, bu maksatla sık sık...."i telefonla aradığı, maktulün aramalarından rahatsızlık duyan...."in olay günü durumu sanık ..."ya anlattığı ve görüşmek üzere maktulü şehir merkezinde bulunan bir tanıdıklarının dükkanına çağırdığı, buluşmadan önce ....ve sanık ..."nın,...."in köydeki evinde bulunan silahını alıp buluşma yerine birlikte geldikleri, bir süre sonra olay yerine gelen maktulün ....ile tartışmaya başladığı, tartışma sırasında...."in, sanık ..."dan silahını istediği ve ....."nın verdiği tabanca ile bir el ateş ederek maktulü öldürdüğü,...."in kullandığı araca binen sanık ..."nın olay yerinden uzaklaşırken, takip edilmemeleri için tabancayla havaya çok sayıda ateş ettiği olayda; hakkındaki mahkûmiyet hükmü kesinleşen ....ile aldıkları birlikte suç işleme kararı çerçevesinde, eylem ve irade birliği içerisinde hareket edip, suçun işlenişi üzerinde diğer sanıkla birlikte hâkimiyet kurduğu açıkça anlaşılan sanık ..."in, İlhan"ın kasten öldürme eylemine 5237 sayılı TCK’nun 37. maddesi kapsamında müşterek fail olarak katıldığının kabulü gerekmektedir.
Bu itibarla, haklı nedene dayanmayan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyeleri ... ve ...; "İtirazın kabulüne karar verilmesi gerektiği" düşüncesiyle,
Ceza Genel Kurulu Üyesi ... ise; "Sanığın 5237 sayılı TCK"nun 87/4. maddesinde düzenlenen kasten yaralama sonucu ölüme neden olma suçundan mahkûmiyetine karar verilmesi gerektiği" şeklindeki değişik gerekçeyle,
Karşı oy kullanmışlardır.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,
2- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 04.04.2017 tarihinde yapılan müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.