MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi


1. Taraflar arasındaki “tazminat, itirazın iptali ve menfi tespit” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, İstanbul (Kapatılan) 36. Asliye Ticaret Mahkemesince verilen asıl ve birleşen (İstanbul 30. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2013/29 E. sayılı) davanın reddine, birleşen (İstanbul 12. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2012/56 E. sayılı) davanın kabulüne ilişkin karar, taraf vekillerinin temyizi üzerine Yargıtay 11. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, Mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.
2. Direnme kararı asıl davada ve birleşen İstanbul 30. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2013/29 E. sayılı dosyasında davacı-birleşen İstanbul 12. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2012/56 E. sayılı dosyasında davalı ... Turizm Taşımacılık A.Ş. vekili tarafından temyiz edilmiştir.
3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

I. YARGILAMA SÜRECİ
Asıl Davada Davacı İstemi:
4. Davacı vekili dava dilekçesinde; taraflar arasında yapılan 15.06.2011 tarihli Okul Servis Hizmet Sözleşmesi kapsamında Ankara Doğa Kolejinin tüm okul öğrencileri, öğretmen ve personelinin bir yıl süre ile taşınması iş ve hizmetinin davalı şirkete verildiğini, diğer davalıların ise söz konusu sözleşmeyi müşterek borçlu müteselsil kefil sıfatıyla imzaladıklarını, söz konusu sözleşme ile davalı şirketin sözleşme süresi olan bir yıldan önce sözleşmeyi feshetmesi hâlinde müvekkilinin servis hizmetini tamamlamak için yapmış olduğu ödemeler ile öğrenci velilerinden toplanan ücretin tamamının davalı şirket tarafından müvekkiline ödeneceğinin cezai şart olarak belirlendiğini, davalı şirketin bir süre taşıma işini yaptıktan sonra artık taşıma yapmayacaklarını müvekkiline bildirdiklerini, bunun üzerine taraflar arasında 03.01.2012 tarihli ek protokol imzalandığını ve ek protokol ile davalı şirketin yapmış olduğu taşıma neticesinde öğrenci velilerinden toplanan ücretlerin belirlenmesi ve hesaplar üzerinde inceleme yapılarak mutabakat sağlanmasından sonra 25.01.2012 tarihinde sözleşmenin feshedileceğinin belirtildiğini, ancak müvekkilinin hesaplar üzerinde incelemesini tamamlamadan davalı şirketin taşıma işini bıraktığını, bu hususun 20.01.2012 tarihli tutanak ile tespit edildiğini, davalı şirketin taşıma işini süresinden önce bırakması nedeniyle müvekkilinin bir başka şirket ile 900.000,00TL bedelle sözleşme yapmak zorunda kaldığını, davalı şirketin sözleşmeyi süresinden önce feshetmesi nedeniyle davalıların 15.06.2011 tarihli Okul Servis Hizmet Sözleşmesi ile belirlenen cezai şarttan ve 03.01.2012 tarihli ek protokol ile belirlenen kâr mahrumiyetinden sorumlu olduklarını ileri sürerek taşıma hizmetin tamamlanması için müvekkili tarafından ödenmek zorunda kalınan 900.000,00TL ile davalı şirketin öğrenci velilerinden topladığı ücretin ve 03.01.2012 tarihli ek protokol gereğince elde edilecek kârın temerrüt faiziyle birlikte davalılardan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Asıl Davada Davalılar Cevabı:
5. Davalılar vekili cevap dilekçesinde; taraflar arasında imzalanan 15.06.2011 tarihli Okul Servis Hizmet Sözleşmesi ile taşıma ücretlerinin taraflar arasında yapılacak mutabakatla belirleneceğinin kararlaştırıldığı, ancak davacının müvekkili ile görüşmeden Ankara Doğa Koleji ile düşük fiyata anlaştığını, düşük taşıma ücreti nedeniyle müvekkili şirketin zarar etmesi üzerine davacı ile görüşüldüğünü ve taraflar arasında 03.01.2012 tarihli ek protokol ile sözleşmenin karşılıklı olarak feshedildiğini, ek protokol gereğince davacı şirketin müvekkilinin hesapları üzerinde inceleme yaptığını, sözleşme karşılıklı olarak feshedildiği için davacının cezai şart ve kâr mahrumiyeti talep edemeyeceğini, ayrıca davacının haksız olarak kendisine verilen teminat mektubunu paraya çevirdiğini ve yine kendisine teminat çeki olarak verilen 400.000TL bedelli çek nedeniyle ihtiyati haciz kararı aldığını savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Birleşen (İstanbul 12. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2012/56 E. Sayılı) Davada Davacı İstemi:
6. Davacı vekili dava dilekçesinde; taraflar arasında imzalanan 15.06.2011 tarihli Okul Servis Hizmet Sözleşmesinin 03.01.2012 tarihli ek protokol ile karşılıklı olarak feshedildiğini, ek protokolde tahsil edilmemiş tüm komisyon çekleri ile teminatların müvekkiline iade edileceğinin belirtildiğini, davalının teminat olarak verilen 300.000,00TL bedelli teminat mektubunu paraya çevirdiğini, ayrıca teminat olarak verilen 400.000,00TL bedelli çeki de bankaya ibraz ettiğini ve tahsil etmeye çalıştığını, oysa söz konusu çekin müvekkiline iade edilmesi gerektiğini, çekin ciro zincirinde yer alan davalı ... Arat’ın davalı şirketin çalışanı olduğunu ve iyiniyetli olarak kabul edilemeyeceğini ileri sürerek müvekkilinin davalıya teminat çeki olarak verilen 400.000,00TL bedelli çek nedeniyle borçlu olmadığının tespitine ve kötüniyet tazminatına karar verilmesini talep etmiştir.
Birleşen (İstanbul 12. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2012/56 E. Sayılı) Davada Davalılar Cevabı :
7. Davalılar vekili cevap dilekçesinde; davacı şirket tarafından müvekkili şirkete 15.06.2011 tarihli Okul Servis Hizmet Sözleşmesinin teminatı olarak 300.000,00TL tutarlı teminat mektubu ve 400.000,00TL bedelli çek verildiğini, ayrıca sözleşme şartlarına uyulmaması durumunda verilen teminat mektubu ve çeklerin herhangi bir itiraz ve ihtara gerek kalmaksızın irat kaydedileceğinin kararlaştırıldığını, taraflar arasında imzalanan 03.01.2012 tarihli ek protokol ile davalı şirketin hesapları üzerinde inceleme yapılarak mutabakat sağlanmasından sonra 15.06.2011 tarihli Okul Servis Hizmet Sözleşmesinin feshedileceğinin belirtildiğini, ancak davalı şirketin müvekkilinin hesaplar üzerinde incelemesini tamamlamadan sözleşmeyi haksız olarak feshettiğini, bu durumda sözleşme şartlarına uymayan davacı şirketin dava konusu çek nedeniyle menfi tespit talebinde bulunamayacağını, ayrıca müvekkili Ebru Arat’ın müvekkili şirketin çalışanı olduğunu ve müvekkili Ebru Arat’a husumet yöneltilemeyeceğini savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
Birleşen (İstanbul 30. Asliye Ticaret Mahkemesinin 20132/29 E. Sayılı) Davada Davacı İstemi:
8. Davacı vekili dava dilekçesinde; taraflar arasında imzalanan 15.06.2011 tarihli Okul Servis Hizmet Sözleşmesi gereğince müvekkiline KDV dâhil 327.000,00 TL komisyon ücretinin ödeneceğinin kararlaştırıldığını, 20.000,00TL’nin davalı tarafından nakit olarak ödendiğini ve geriye kalan 307.000,00TL için beş ayrı çek keşide edilerek müvekkiline verildiğini, davalı şirket tarafından söz konusu sözleşmenin süresinden önce haksız olarak feshedildiğini, bunun üzerine müvekkili tarafından 300.000,00TL tutarlı teminat mektubunun paraya çevrildiğini, bununla birlikte davalının ayrıca komisyon ücretini de ödemesi gerektiğini, komisyon ücreti olarak verilen çeklerin davalının ticari itibarının bozulmaması için bankaya ibrazının yapılmadığını ancak geçen süre zarfında anılan çeklerin ödenmediğini, bu nedenle müvekkili tarafından anılan çek bedelleri ve işlemiş faiz üzerinden İstanbul 14. İcra Müdürlüğünün 2012/4139 E. sayılı dosyası üzerinden ilamsız icra takibi başlatıldığını, ancak davalının icra takibine haksız olarak itiraz ettiğini ileri sürerek itirazın iptali ile takibin devamına ve icra inkâr tazminatına karar verilmesini talep etmiştir.
Birleşen (İstanbul 30. Asliye Ticaret Mahkemesinin 20132/29 E. Sayılı) Davada Davalı Cevabı :
9. Davalı vekili cevap dilekçesinde; taraflar arasında imzalanan 15.06.2011 tarihli Okul Servis Hizmet Sözleşmesinin 03.01.2012 tarihli ek protokol ile karşılıklı olarak feshedildiğini, ek protokolde tahsil edilmeyen komisyon çeklerinin müvekkiline iade edileceğinin belirtildiğini, davacının söz konusu çekleri müvekkiline iade etmeden takibe konu etmesinin hukuka aykırı olduğunu savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
Mahkeme Kararı:
10. İstanbul (Kapatılan) 36. Asliye Ticaret Mahkemesinin 27.02.2014 tarihli ve 2012/59 E., 2014/42 K. sayılı kararı ile; taraflar arasında imzalanan 03.01.2012 tarihli ek protokolün bir yenileme ve fesih protokolü niteliği taşıdığı ve bu ek protokolle 15.06.2011 tarihli sözleşme ile 01.07.2011 tarihli ek protokolde öngörülen tarafların hak ve yükümlülüklerinin sona erdiği, 03.01.2012 tarihli ek protokol ile davalı şirketin vermeyi taahhüt ettiği komisyon bedelinin ödenmeyen kısmını ödemekten kurtulacağı ve buna karşılık davalı şirketin hizmet vermekle yükümlü tutulduğu 21.01.2012 tarihine kadar olan hizmetlerinin karşılığında ise öğrenci servis ücretlerini alabileceği hususlarında tarafların yeni bir anlaşmaya varmış oldukları, ayrıca taraflarca imzalanan 20.01.2012 tarihli tutanakta yer alan ibarelerin de 03.01.2012 tarihli yenileme ve fesih niteliğindeki ek protokol hükümleriyle uyumlu ve bu protokolü tamamlayıcı nitelikte olduğu, bununla birlikte davacının davalı şirketin hesapları üzerinde yaptığı incelemeyi davalının kusuru ile tamamlayamadığına ilişkin iddiasını ispatlayamadığı, davacının asıl ve birleşen davadaki (İstanbul 30. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2013/29 E.) taleplerinin yerinde olmadığı, buna karşılık davalı şirketinin birleşen davadaki (İstanbul 12. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2012/56 E.) menfi tespit talebinin yerinde olduğu gerekçesiyle asıl ve birleşen davanın (İstanbul 30. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2013/29 E.) reddine, birleşen davanın (İstanbul 12 Asliye Ticaret Mahkemesinin 2012/56 E.) kabulüne karar verilmiştir.
Özel Daire Bozma Kararı:
11. İstanbul (Kapatılan) 36. Asliye Ticaret Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.
12. Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 08.10.2015 tarihli ve 2014/13510 E, 2015/10180 K. sayılı kararı ile; “…1- Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre asıl davada ve birleşen İstanbul 30. Asliye Ticaret Mahkemesi"nin 2013/29 Esas sayılı dosyasında davacı-birleşen İstanbul 12. Asliye Ticaret Mahkemesi"nin 2012/56 Esas sayılı dosyasında davalılar vekilinin aşağıdaki (2) ve (3) numaralı bentler dışında kalan mahkemenin asıl kararına yönelik sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.
2- Asıl dava, taraflar arasında düzenlenen okul servis hizmet sözleşmesinin feshi nedeniyle uğranılan zararın tahsili, 1. birleşen dava, davalı taşıyıcı tarafından karşılanması gereken komisyon ücretinin ödenmesi amacıyla girişilen icra takibine itirazın iptali, 2. birleşen dava, davacı taşıyıcı tarafından teminat olarak verilen çeke dayalı menfi tespit istemlerine ilişkindir. Taraflar arasında imzalanan 15/06/2011 tarihli okul servis hizmet sözleşmesiyle Doğa Ankara Okulu öğrencileri, öğretmen ve personelinin servis taşıma iş ve hizmetleri bir yıl süre ile yüklenici Demircioğlu Tesisat Taah. Taşımacılık İnş. Tur. ve San. Ltd. Şti"ye bırakılmış, sözleşme bedeli, tarafların hak ve yükümlülükleri belirlenmiş, 11. maddenin 6 bendiyle yüklenicinin bir yıl olan sözleşmeyi bir yıldan önce feshetmesi hâlinde İlkem Turizm Taş. A.Ş"nin o yıla ait servis hizmetini tamamlamak için yapmış olduğu servis hizmeti maliyetinin tamamının ve öğrenci velilerinden toplanan ücretin İlkem Turizm Taş. A.Ş"ye ödemekle yükümlü olduğu bildirilmiş; 01/07/2011 tarihli protokolle sözleşme bedeli yeniden belirlenerek, yüklenici Demircioğlu Tesisat Taah. Taşımacılık İnş. Tur. Ve San. Ltd. Şti"nin İlkem Turizm Taş. A.Ş"ye 300.000 TL tutarlı teminat mektubu ve 400.000 TL bedelli çeki teminat olarak verdiği, bu teminat mektubu ve çekin sözleşme şartlarına uyulmaması durumunda herhangi bir itiraz ve ihtara gerek kalmaksızın irat kaydedilerek teminat olarak kullanılacağı düzenlenmiştir. 03/01/2012 tarihli ek protokolle ise “15/06/2011 tarihinde imzalanan sözleşme gereği Demircioğlu Tesisat Taahhüt Taşımacılık İnşaat Turizm ve Sanayi Limited Şirketi 21/01/2012 tarihine kadar sözleşmenin tüm yükümlülüklerini eksiksiz olarak yerine getirecek ve 21/01/2012 tarihinde sözleşmenin tüm hak ve yükümlülüklerini İlkem Turizm Taşımacılık A.Ş"ne devredecektir. Devir yapılmadan önce 15/01/2012 ile 21/01/2012 tarihleri arasında İlkem Turizm Taşımacılık A.Ş"nin belirleyeceği İlkem Turizm yetkilileri tarafından Demircioğlu Tesisat Taahhüt Taşımacılık İnşaat Turizm ve Sanayi Limited Şirketi"nin kayıt ve devir esasları incelenecektir. Demircioğlu Tesisat Taahhüt Taşımacılık İnşaat Turizm ve Sanayi Limited Şirketi"nin tüm işlemlerini İlkem Turizm Taşımacılık A.Ş. inceleme yetkisine sahiptir. Taraflar arasında 25/01/2012 tarihinde devir sözleşmesi imzalanacaktır. Bu devirde toplanan öğrenci servis ücretlerinin hizmet verilen gün sayısı kadarki kısmı Demircioğlu Tesisat Taahhüt Taşımacılık İnşaat Turizm ve Sanayi Limited Şirketi"nde kalacak hizmet verilmeyen kısmı İlkem Turizm Taşımacılık A.Ş"nin hesabına eksiksiz ve tam olarak teslim edecektir. Demircioğlu Tesisat Taahhüt Taşımacılık İnşaat Turizm ve Sanayi Limited Şirketi, bu gün itibariyle tahsil edilmeyen ücretleri tahsil etmeyecektir.” ifadelerine yer verilmiş; 20/01/2012 tarihli belgeyle de servis taşıma işinin 20/01/2012 tarihi itibariyle sonlandırıldığı, iş bu tarihten sonra söz konusu servis taşıma işinin İlkem Turizm Taşımacılık A.Ş"nin kendi veya başka bir taşerona yaptırma hakkının saklı olduğu, taşınmama işinden öğrencilerin zarar görmesi durumunda Demircioğlu Tesisat Taahhüt Taşımacılık İnşaat Turizm ve Sanayi Limited Şirketi"nin hiçbir hukuki ve cezai sorumluluğunun olmayacağı, İlkem Tur. Taş. A.Ş"nin hukuki ve cezai sorumluluğu üzerine aldığı, söz konusu sorumluluğun öğrencilerin taşınmasından oluşacak zarar ve ziyanı kapsadığı bildirilmiştir.
Dosya kapsamı nazara alındığında, taşıma işinin 20/01/2012 tarihi itibariyle sona erdiği, taraflar arasında imzalanan 03/01/2012 tarihli ek protokolde işin devrinde toplanan öğrenci servis ücretlerinin hizmet verilen gün sayısı kadarki kısmının Demircioğlu Tesisat Taahhüt Taşımacılık İnşaat Turizm ve Sanayi Limited Şirketi"nde kalacağı hizmet verilmeyen kısmının İlkem Turizm Taşımacılık A.Ş"nin hesabına eksiksiz ve tam olarak teslim edeceğinin düzenlendiği, böylece Demircioğlu Tesisat Taahhüt Taşımacılık İnşaat Turizm ve Sanayi Limited Şirketi"nin tahsil ettiği servis ücretlerinden hizmet verilmeyen gün sayısı kadarki kısmının asıl davada davacıya ödenmesi gerektiği, bu alacak asıl davada davacı tarafça da talep edilmesine rağmen, mahkemece asıl davada işbu alacağın tespitinin yapılmadığı anlaşılmaktadır. Asıl davada davacıya teminat çeki ve teminat mektubu verildiği, teminat çeki ve teminat mektubunun sözleşme şartlarına uyulmaması durumunda irat kaydedileceği ve teminat olarak kullanılacağı taraflarca protokol hükümleriyle kabul edildiğine göre, 03/01/2012 tarihli ek protokole göre toplanan öğrenci servis ücretlerinin hizmet verilmeyen gün kadarki kısmının belirlenip teminat mektubunun da nakde çevrildiği nazara alındığında alacağın tespiti hâlinde menfi tespit davasına konu teminat çekinin icra takibine koyulmasının haklı olup olmadığının tartışılması gerekmektedir. Bu suretle; asıl davada davacının açıklanan alacağının tespiti sonrasında asıl dava ve birleşen menfi tespit davası hakkında bir karar verilmesi gerekirken, asıl davanın reddi, birleşen teminat çekine dayalı menfi tespit davasının ise kabulüne karar verilmesi doğru olmamıştır.
3- Demircioğlu Tesisat Taahhüt Taşımacılık İnşaat Turizm ve Sanayi Limited Şirketi tarafından açılan 400.000 TL bedelli dosya kapsamından teminat olarak verildiği anlaşılan çeke dayalı menfi tespit davasında; geriye dönüş cirosu olmaksızın çekin emrine düzenlendiği İlkem Turizm Taşımacılık A.Ş. tarafından takip edildiği, yani dava konusu çekin İlkem Turizm Taşımacılık A.Ş"nin elinde bulunduğu takip sonucu anlaşıldığından menfi tespit davasında Ebru Arat"a husumet yöneltilemeyeceği nazara alınmaksızın ve bu hususta bir gerekçeye de yer verilmeksizin birleşen menfi tespit davasının kabulüne karar verilmesi doğru görülmemiş, kararın bu nedenle bozulması gerekmiştir.
4- Bozma neden ve şekline göre, asıl ve birleşen İstanbul 30. Asliye Ticaret Mahkemesi"nin 2013/29 Esas sayılı dosyasında davalılar-birleşen İstanbul 12. Asliye Ticaret Mahkemesi"nin 2012/56 Esas sayılı dosyasında davacı vekilinin birleşen menfi tespit dosyasında kötüniyet tazminatı isteminin reddine dair kararın düzeltilerek %20 oranında tazminatın hüküm altına alınması yönündeki temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik gerek görülmemiştir…” gerekçesiyle karar bozulmuştur.
Direnme Kararı:
13. İstanbul 8. Asliye Ticaret Mahkemesinin 13.07.2016 tarihli ve 2016/210 E., 2016/619 K. sayılı kararı ile; bozma ilamının (3) numaralı bendine uyulmasına karar verilerek davalı ... Arat aleyhine açılan davanın husumetten reddine; diğer hususlar yönünden ise önceki gerekçelere ek olarak servis ücretlerinin her aybaşında toplandığı, peşin alınan servis ücretinin bulunmadığı gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.
Direnme Kararının Temyizi:
14. Direnme kararı süresi içinde asıl davada ve birleşen İstanbul 30. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2013/29 E. sayılı dosyasında davacı-birleşen İstanbul 12. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2012/56 E. sayılı dosyasında davalı ... Turizm Taşımacılık A.Ş. vekili tarafından temyiz edilmiştir.

II. UYUŞMAZLIK
15. Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; taraflar arasında düzenlenen 03.01.2012 tarihli sözleşme gereğince asıl davada davalı şirketin tahsil ettiği servis (taşıma) ücretlerinden hizmet verilmeyen güne tekabül eden kısmının davacıya ödenmesi gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır.

III. GEREKÇE
16. Asıl dava alt taşıma sözleşmesinin haksız feshedildiği iddiasına dayalı tazminat istemine; birinci birleşen dava (İstanbul 12. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2012/56 E.) alt taşıma sözleşmenin teminatı için verilen çek nedeniyle menfi tespit istemine; ikinci birleşen dava (İstanbul 30. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2013/29 E.) ise alt taşıma sözleşmesi gereğince komisyon ücreti alacağı için başlatılan icra takibine itirazın iptali istemine ilişkindir.
17. Taraflar arasında düzenlenen 03.01.2012 tarihli ek protokolün 15.06.2011 tarihli taşıma sözleşmesinden kaynaklanan borcun yenilenmesi niteliğinde olduğu gözetildiğinde uyuşmazlığın çözümü için öncelikle borcun yenilenmesi kavramından bahsedilmesi yararlı olacaktır.
18. Yenileme, borcu sona erdiren nedenlerden biri olup, bir borcun yerine yenisinin geçmesi suretiyle eski borcun sona erdirilmesidir. Dava ve sözleşme tarihi itibariyle yürürlükte bulunan ve somut olaya uygulanması gereken 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun (818 sayılı BK) 114. maddesinde borcun yenilenmesi “tecdit” başlığı altında düzenlenmiştir. Anılan madde; “Borcun tecdidi akitten vâzıh suretle anlaşılmak lazımdır. Hususiyle mevcut bir borç için kambiyo taahhüdünde bulunmak veya yeni alacak senedi veya yeni bir kefaletname imza etmek, tecdidi tazammun etmez. Bununla beraber bu hükmün aksine dair akdolunan mukaveleler muteberdir.” şeklindedir.
19. Borcun yenilenmesi, alacaklı ve borçlu arasında yapılan bir yenileme sözleşmesi ile gerçekleşir. Bu sözleşme, tarafların eski bir borç yerine yeni bir borcu geçirme iradelerinden oluşmakta olup, yenileme sözleşmesi ile mevcut borcun yerine geçen borç, bağımsız bir borç niteliğindedir. Borcu sona erdiren yenileme sözleşmesi, bazen bir borcun konusunun ya da tabi olduğu hükümlerin değiştirilmesinde söz konusu olurken bazen de borcun sebebinin ya da tarafların değiştirilmesi şeklinde olabilir. Örneğin; bir borcun konusunun tarafların iradesi ile bir şey yapma borcu yerine yapmama borcu şeklinde değiştirilmesi hâlinde, borcun konusundan dolayı yenileme söz konusudur.
20. Borcun yenilenmesinden söz edilebilmesi için, eski borç ile yeni borcun hukuki sebepleri birbirinden farklı olması gerekmektedir. Buna karşılık her iki borcun hukuki sebebi aynı ise burada ancak bir borç ikrarından söz edilebilir. Tarafların sadece borç miktarını veya ifa şartlarını değiştirmeleri yenileme için yeterli olmamakta, ayrıca mevcut borç ilişkisinin hukuki sebebinde de bir değişiklik yapılması gerekmektedir (Tekinay, Sulhi Selahattin/Akman, Sermet/Burcuoğlu, Hâluk/Altop, Atilla: Tekinay Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İstanbul 1993, s. 989).
21. Borcun yenilenmesi bir hukuki ilişkinin doğması, değiştirilmesi veya ortadan kaldırılması (fesih) sonuçlarının bir veya bir kaçını içerebilir. Bu nedenle, yenileme sözleşmesi sadece bu sonuçlardan birini içerecek şekilde değerlendirilmemelidir. Bu itibarla yenileme sözleşmesi, taraflar arasında süregelen hukuki ilişkileri yok ederek yerine bağımsız ilişkiler kuran geniş kapsamlı bir sözleşmedir.
22. Yenileme işleminin geçerliliği için taraflar yeni bir borç meydana getirirken eskisini ortadan kaldırmak iradesine sahip olmalılardır. Yenileme sözleşmesi için gerekli olan irade beyanının açık bir irade beyanı olabileceği gibi örtülü bir irade beyanı da olabilir. Bu itibarla tarafların yeni bir borç kurulurken eskisini ortadan kaldırmak amacıyla hareket edip etmediklerinin yapılan işlemin muhtevasından ya da işin özelliklerinden çıkarılması gerekmektedir.
23. Hemen belirtilmelidir ki, yenilemenin önemli sonuçlarından biri, eski borcun sona ermesi ve yeni bir borcun doğması ile birlikte eski borca bağlı olan feri hakların da aksi kararlaştırılmadığı takdirde sona ermesidir. Başka bir deyişle feri hakların sona ermeyeceği hususu yenileme sözleşmesi ile kararlaştırılmadığı sürece feri haklar eski borç ile birlikte sona erecektir. Feri haklar kavramından, alacağın dar anlamda unsurları dışında kalan, alacağın amacına hizmet eden haklar anlaşılmalıdır. Bu haklar, faiz ve cezai şart gibi alacağın genişlemesine, rehin hakkı, hapis hakkı, teminat ve kefalet gibi alacağın garanti altına alınmasına hizmet eden haklardır. Ayrıca, yenilik doğuran haklar, temsil hakları ve eski borca bağlı olan zamanaşımı defi, ödemezlik defi gibi defi hakları da feri haklar içinde değerlendirilir ve bu haklar da eski borcun sona ermesi ile kendiliğinden ortadan kalkar (Von Tuhr, Andreas: Borçlar Hukuku I-II, Çeviren: Cevat EDEGE, Ankara 1983, s. 656-657). Bu sonucun tek istisnasını 818 sayılı BK’nın 115. maddesinde hüküm altına alınan cari hesaptaki yenileme karinesi oluşturur.
24. Yapılan açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; asıl davada davacı ... Turizm Taşımacılık A.Ş. ile dava dışı Doğa Kolejinin işletmecileri arasında tüm Türkiye’deki Doğa Kolejlerinin öğrenci taşıma işi için taşıma sözleşmesi imzalandığı, Ankara’daki Doğa Kolejinin 2011-2012 eğitim öğretim yılını kapsayan öğrenci taşıma işinin ise taraflar arasında imzalanan alt taşıma sözleşmesi niteliğindeki 15.06.2011 tarihli Okul Servis Hizmet Sözleşmesi ile davacı tarafından davalıya bırakıldığı anlaşılmaktadır.
25. Taraflar arasında imzalanan 15.06.2011 tarihli Okul Servis Hizmet Sözleşmesi’nin “sözleşme bedeli” başlıklı 4. maddesi taraflar arasında imzalanan 01.07.2011 tarihli Ek Protokol ile tadil edilmiştir. Bu ek protokol ile davalının sözleşme konusu öğrenci taşıma işinin kendisine bırakılması karşılığında davacıya bir yıllık sözleşme bedeli olarak KDV dâhil 327.000,00TL komisyon ödeyeceği, bu bedelin 20.000,00TL’sinin nakit olarak ödendiği, kalan 307.000,00TL için beş adet ileri keşide tarihli çek verildiği belirtilmiştir. Öte yandan aynı protokolde davalının sözleşmenin teminatı olarak 30.06.2011 tarihli 300.000,00TL tutarında banka teminat mektubu ile 12098 numaralı ve 400.000,00TL çekin teminat olarak verildiği, bu teminat mektubu ve çeklerin sözleşme şartlarına uyulmaması durumunda herhangi bir itiraz ve ihtara gerek kalmaksızın irat olarak kaydedileceği hüküm altına alınmıştır.
26. Ayrıca 15.06.2011 tarihli Okul Servis Hizmet Sözleşmesi’nin 11. maddesinde sözleşmeye uyulmaması hâlinde teminatların nakde çevrileceği, sözleşmenin davalı tarafından bir yıldan önce feshedilmesi hâlinde davacının o yıla ait servis hizmetini tamamlamak için yapmış olduğu servis hizmet maliyetinin tamamı ile öğrenci velilerinden toplanan ücretin tamamının davacıya ödeneceği cezai şart olarak kararlaştırılmıştır.
27. Bununla birlikte taraflar arasında 03.01.2012 tarihli “ek protokol” başlıklı bir sözleşme daha imzalanmışlardır. Bu sözleşmede davalının 21.01.2012 tarihine kadar sözleşmenin tüm yükümlülüklerini eksiksiz olarak yerine getireceği ve 21.01.2012 tarihinde sözleşmenin tüm hak ve yükümlülüklerini davacıya devredeceği, devir yapılmadan önce 15.01.2012 ile 21.01.2012 tarihleri arasında davacı tarafından davalının kayıt ve devir esaslarının inceleneceği, taraflar arasında 25.01.2012 tarihinde devir sözleşmesinin imzalanacağı, bu devirde toplanan öğrenci servis ücretlerinin hizmet verilen gün sayısına tekabül eden kısmının davalıda kalacağı, hizmet verilmeyen kısmının ise davacıya teslim edileceği, devir sözleşmesi imzalandığında tüm teminatların ve tahsil edilmeyen komisyon çeklerinin iade edileceği kararlaştırılmıştır.
28. Görüldüğü üzere taraflar arasında imzalanan 03.01.2012 tarihli sözleşme açıkça borcun yenilenmesi sözleşmesidir. Bu husus hem mahkemenin hem de Özel Dairenin kabulünde olup uyuşmazlık konusu da değildir. Zira asıl davada davacı ... Turizm Taşımacılık A.Ş.’nin bu yöne ilişkin temyiz itirazları Özel Dairece reddedilmiş olduğundan 03.01.2012 tarihli sözleşmenin yenileme sözleşmesi olduğu hususu kesinleşmiştir. O hâlde asıl ve birleşen davalara yönelik taraflar arasındaki uyuşmazlığın 03.01.2012 tarihli sözleşme çerçevesinde çözümlenmesi gerekmektedir.
29. Taraflar arasında imzalanan 03.01.2012 tarihli sözleşme sonrasında, tarafların kabulünde olduğu üzere, davacı tarafından davalının hesapları üzerinde inceleme yapılmaya başlanmış ve her iki tarafında imzasının yer aldığı 20.01.2012 tarihli tutanak ile 2011-2012 Eğitim Öğretim Yılının 1. Döneminin Son Günü olan 20.01.2012 tarihi itibariyle taşıma işinin sonlandırıldığı, bu tarihten sonra taşıma işinin davacıya ait olduğu belirtilmiştir. Bu itibarla 03.01.2012 tarihli sözleşme gereğince tarafların karşılıklı olarak sözleşmeyi sona erdikleri, davalının taşıma işini 03.01.2012 tarihli sözleşmeye uygun olarak 21.01.2012 tarihinden itibaren davacıya bıraktığı anlaşılmaktadır. Öte yandan davacı tarafından davalının hesapları üzerinde yapılan incelemenin neticesi davalıya bildirilmemiş ve taraflar arasında 25.01.2012 tarihinde yapılması öngörülen ve davalının taşıma hizmeti vermediği günlerin servis ücretlerinin davacıya iadesine ilişkin devir sözleşmesi yapılmamıştır. Her ne kadar davacı, incelemenin davalının kusuru ile tamamlanamadığını ileri sürse de bu hususu ispatlayamamıştır.
30. Davalı tarafından davacıya noter aracılığıyla gönderilen 27.01.2012 tarihli ihtarname ile 2011-2012 Eğitim Öğretim Yılının 2. Dönemi için öğrenci velilerinden toplanan servis ücretinin iadesine hazır oldukları, 03.01.2012 tarihli sözleşme ile iade edilmesi kararlaştırılan teminatlar ile tahsil edilmeyen komisyon çeklerinin iadesi talep edilmiş, davacı tarafından gönderilen 07.02.2012 tarihli cevabi ihtarname ile 15.06.2011 tarihli sözleşmeye aykırılık nedeniyle sözleşmenin feshedildiği ve sözleşme gereğince teminatların nakde çevrileceği bildirilmiş ayrıca davalıdan 15.06.2011 tarihli sözleşmenin 11. maddesi gereğince cezai şart talep edilmiştir.
31. Bunun üzerine davacı tarafından, 15.06.2011 tarihli sözleşmenin teminatı olarak verilen banka teminat mektubunun nakde çevrildiği ve 400.000,00TL’lik teminat çekinin de bankaya ibraz edildiği, karşılığının çıkmaması üzerine icra takibine başlandığı, ayrıca toplam 307.000,00TL komisyon çekleri için de icra takibi yapıldığı anlaşılmaktadır. Davacı işbu asıl dava ile davalının 15.06.2011 tarihli sözleşmeye aykırı davrandığını ileri sürerek sözleşme ile kararlaştırılan cezai şart ile 03.01.2012 tarihli sözleşmede kararlaştırılan hizmet verilmeyen günler için davalının tahsil ettiği servis ücretlerini, işbu asıl dava ile birleşen İstanbul 30. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2013/29 E. sayılı dosyasında ise tahsil edilmeyen komisyon çekleri için yapılan icra takibine davalının itirazın iptalini talep etmektedir. Davalı ise işbu asıl dava ile birleşen İstanbul 12. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2012/56 E. sayılı dosyasında davacının icra takibine koyduğu 400.000,00TL teminat çeki için borçlu olunmadığının tespitini istemektedir.
32. Taraflar arasında imzalanan 03.01.2012 tarihli sözleşme borcun yenileme sözleşmesi olduğundan tarafların artık 15.06.2011 tarihli sözleşmeye dayanarak talepte bulunmaları mümkün değildir. 03.01.2012 tarihli sözleşme ile davalının taşıma hizmeti vermediği günler için öğrenci velilerinden tahsil ettiği servis ücretlerinin davacıya iadesi (devir sözleşmesi) üzerine tüm teminatların ve tahsil edilmeyen komisyon çeklerinin davalıya iade edileceği kararlaştırılmıştır. Bu nedenle 03.01.2012 tarihli sözleşme yenileme sözleşmesi olduğundan ve sözleşmede teminat çekleri ile komisyon çeklerinden bahsedildiğinden 15.06.2011 tarihli sözleşme gereğince verilen teminatların 03.01.2012 tarihli sözleşme için de geçerli olduğu kabul edilmelidir. O hâlde asıl davada davacının, davalının fazladan tahsil ettiği servis ücretlerini de talep ettiği gözetildiğinde öncelikle davalının fazladan tahsil ettiği ücretlerin tespit edilmesi ve birleşen davaların da buna göre değerlendirilmesi gerekmektedir.
33. Asıl davada taşıma hizmetinin verilmediği günler için öğrenci velilerinden servis ücretinin tahsil edildiği davalı tarafından kabul edildiği gibi dosya kapsamında bulunan bilirkişi raporu ile de bu husus tespit edilmiştir. Bu itibarla öncelikle asıl davada davalının taşıma hizmeti vermediği günler için öğrenci velilerinden tahsil ettiği servis ücretleri belirlenmeli ve daha sonra davacının banka teminat mektubunu nakde çevirdiği ve menfi tespit davasına konu 400.000,00TL bedelli çekin ihtiyati haczin kaldırılması aşamasında Demircioğlu Tesisat Taah. Taşımacılık İnş. Turizm San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından dava tarihinden önce ödendiği de gözetilerek birleşen menfi tespit ve birleşen itirazın iptali davaları hakkında karar verilmelidir.
34. Hâl böyle olunca mahkemece önceki kararda direnilmesi doğru olmadığından, hükmün Özel Daire bozma kararında belirtilen nedenler yanında yukarıda yazılı ilave nedenlerle bozulması gerekmiştir.

IV. SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
Asıl davada ve birleşen İstanbul 30. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2013/29 E. sayılı dosyasında davacı-birleşen İstanbul 12. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2012/56 E. sayılı dosyasında davalı ... Turizm Taşımacılık A.Ş. vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında belirtilen ve yukarıda açıklanan ilave gerekçe ve nedenlerden dolayı 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun geçici 3. maddesi atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA,
İstek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine,
Aynı Kanun’un 440. maddesi gereğince kararın tebliğinden itibaren on beş gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 23.09.2020 tarihinde oy birliği ile karar verildi.