........

Davacı vekili; sigortalılık başlangıç tarihinin ve yaşlılık aylığına hak kazanıldığının tespitine karar verilmesini istemiştir.
Mahkemece, davanın kabulü yönünde hüküm kurulmuştur.
Hükmün, davalı ........ vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.
İlk kez sigortalı olarak çalışmaya ..........’da 20.08.1973 tarihinde başlayan, yurt içinde herhangi bir sosyal güvenlik kurumu ve kanunu kapsamında sigortalılığı bulunmayan davacının, 20.08.1973 - 19.08.2002 döneminde, anılan ülkede geçirdiği 3609 günlük sürenin, 3201 sayılı ........ Hakkında Kanun hükümlerine göre sosyal güvenliği bakımından değerlendirilmesi için 11.11.2005 tarihinde davalı Kuruma başvurması üzerine hakkında borç tahakkuk işlemi yapıldığı ve yurt dışı borçlanma bedelini başvuru günü ödedikten sonra, 506 sayılı Kanunun yaşlılık sigortası hükümlerine göre 04.04.2006 tarihinde aylık tahsis isteminde bulunduğu anlaşılmaktadır.
Sigortalılık başlangıç tarihinin 20.08.1973 olduğunun ve 01.12.2005 gününden itibaren yaşlılık aylığına hak kazanıldığının tespitine ilişkin davanın temel yasal dayanağı, 08.09.1999 tarihinde yürürlüğe giren 4447 sayılı İşsizlik Sigortası Kanununun 17’nci maddesi ile 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununa eklenen geçici 81’inci maddesi olup, maddede (A), (B) ve (C) bentleri olarak düzenleme yapılmıştır. Sigortalılara yaşlılık aylığı bağlanmasına ilişkin saklı tutulan haklara yönelik hüküm içeren (A) bendinde; bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihte; bu Kanunun yürürlük tarihinden önce yürürlükte bulunan hükümlere göre yaşlılık aylığı bağlanmasına hak kazanmış olanlar ile sigortalılık süresi 18 yıl ve daha fazla olan kadınlar ve sigortalılık süresi 23 yıl ve daha fazla olan erkekler hakkında, bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce yürürlükte bulunan hükümlerin uygulanacağı belirtilmiş; (B) ve (C) bentlerinin Anayasa Mahkemesi’nin 23.02.2001 gün ve 1999/42 Esas, 2001/41 Karar numaralı ilâmı ile iptal edilmesi üzerine kanun koyucu tarafından söz konusu bentler 23.05.2002 tarihinde yürürlüğe giren 4759 sayılı Kanunun 3’üncü maddesi ile yeniden düzenlenerek (A) bendi koşullarına sahip olmayanlar için kademeli geçiş öngörülmüştür. Uyuşmazlık; yaşlılık aylığında kademeli geçişi öngören 506 sayılı
..........
Kanunun geçici 81’inci maddesinin yürürlük tarihinden sonra 3201 sayılı Kanun uyarınca yapılan borçlanmanın, kademeli geçişte aranan sigortalılık süresinin hesabında dikkate alınıp alınmayacağı noktasında toplanmaktadır.
3201 sayılı Kanunun “Aylık tahsisi ve aylığın başlama tarihi” başlığını taşıyan 6’ncı maddesine göre; bu Kanuna göre değerlendirilen sürelere dayanılarak aylık tahsisi yapılabilmesi için tahakkuk ettirilen döviz borcunun tümünün ödenmiş olması zorunludur. Anlaşılacağı üzere, yurt dışında geçen ve borçlanılan sürenin; sigortalılık süresi, prim ödeme gün sayısı ve/veya fiili hizmet süresi olarak değerlendirilebilmesi, belirtilen süre içerisinde olmak üzere borçlanma primlerinin Kuruma ödenmiş olması koşuluna bağlı bulunmaktadır. Buna göre; sözü edilen geçici 81’inci maddede öngörülen geçiş dönemi yaşlılık aylığı koşullarının belirlenmesinde sigortalıların, (A) bendi uyarınca 08.09.1999 tarihinde, (B) ve (C) bentleri uyarınca 23.05.2002 tarihinde var olan ve geçerli sigortalılık sürelerinin dikkate alınması zorunludur. Bir başka anlatımla; yurt içinde sigortalı hizmeti bulunmayan kişiler, geçici 81’inci maddenin ilgili bentlerinin yürürlük tarihlerinden sonra yurt dışı çalışmaların borçlanılması yoluyla sigortalılık süresi kazanmış iseler, aylık bağlama koşullarının saptanması yönünden haklarında, anılan madde uygulanamaz. Bunun doğal bir sonucu olarak da; yurt içi sigortalılığı bulunmayan, söz konusu maddenin ilgili bentlerinin yürürlüğe girdiği tarihlerden sonra 3201 sayılı Kanun hükümleri kapsamında yurt dışı borçlanma başvurusunda bulunup tahakkuk ettirilen borçlanma bedelini ödeyen sigortalılar yönünden, 506 sayılı Kanunun geçici 81’inci maddesi yerine, 4759 sayılı Kanunla değiştirilen “Yaşlılık aylığından yararlanma şartları” başlıklı 60’ncı maddesinin (A) bendi hükmünün uygulanması gerekmektedir. Nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 30.03.2005 gün ve 2005/10-138 Esas, 2005/221 Karar; 15.03.2006 gün ve 2006/21-36 Esas, 2006/80 Karar; 08.07.2009 gün ve 2009/21-309 Esas, 2009/322 Karar numaralı ilâmlarında da aynı görüş ve yaklaşım benimsenmiştir.
Yukarıdaki yasal düzenleme ve açıklamalar ışığı altında inceleme konusu dava değerlendirildiğinde; 506 sayılı Kanunun geçici 81’inci maddesinin ilgili bentlerinin yürürlük günleri itibariyle aylık tahsisine esas alınacak herhangi bir sigortalılık süresi bulunmayan, anılan tarihlerden sonra yurt dışı borçlanma bedeli karşılığı prim tutarını yatıran davacı yönünden tahsis koşullarının varlığı irdelenirken, borçlanma tutarının ödendiği 11.11.2005 tarihi itibarıyla yürürlükte olan söz konusu Kanunun 4759 sayılı Kanunla değişik 60’ıncı maddesinin (A) bendinin uygulanması gerektiği göz önünde bulundurulmaksızın, mahkemece eksik inceleme ve araştırma sonucu, geçici 81’inci madde hükmü kapsamında yapılan değerlendirmeye dayanılarak davanın kabulü yönünde hüküm kurulması isabetsiz olduğu gibi, kabule göre; davacının yazılı tahsis başvurusunu 04.04.2006 günü Kuruma yönelttiği belirgin bulunmakla, aylığın, anılan tarihi izleyen ay başından itibaren bağlanması gerektiğinin tespitine ilişkin karar verilmesi gerekirken, mahkemece isteme uygun olarak 01.12.2005 gününün aylık başlangıcına esas alınması da usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.


..........

O halde, davalı Kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.
S O N U Ç : Temyiz edilen hükmün, yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, Üyeler; ... ve ...’ın muhalefetlerine karşı; Başkan ..., Üyeler; ... ve ...’in oylarıyla ve oyçokluğuyla 21.01.2010 gününde karar verildi.
.......
........borçlanma ayrı bir rejime tâbi tutulmalıdır. Aksi taktirde, borçlanma ile getirilen amaç, gerçekleştirilemez. O zaman, borçlanma yasalarının yürürlüğe konulmasının bir anlamı kalmaz.

Borçlanmayı ayrı bir rejim olarak görmeyen ve sigortalılar aleyhine bir uygulama getiren ve bu şekilde sosyal güvenlik hukukunun gelişmesine bir katkısı bulunmayan sayın çoğunluğun görüşüne katılamıyorum.

Örnek nitelikteki mahkeme kararının Onanması görüşündeyim. Saygılarımla.

....
K A R Ş I O Y Y A Z I S I

Sayın Daire çoğunluğu ile görüş ayrılığı “yaşlılık aylığı tahsisine esas alınacak sigortalılık süresinin nasıl belirleneceği” noktasında çıkmaktadır.
1-)Sorunun kaynağını, 4447 sayılı Yasa ile eklenen, Anayasa Mahkemesinin iptal kararı üzerine 4759 sayılı Yasa ile bir bölümü değişikliğe uğrayan 506 sayılı Yasanın Geçici 81. maddesi oluşturmaktadır.
Anılan madde uyarınca, yaşlılık aylığı bağlama koşulları, 4447 sayılı Yasanın yürürlüğe girdiği 08.09.1999; 4759 sayılı Yasanın kabul edildiği 23.05.2002 tarihindeki “sigortalılık süresi” nin “kaç yıl” olduğu dikkate alınarak belirlenmektedir.


.../....
-4-



Buna göre, 1999 yılında sigortalılık süresi 18 yıl ve daha fazla olan kadınlar ve sigortalılık süresi 23 yıl ve daha fazla olan erkekler hakkında, 4447 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce yürürlükte bulunan hükümler uygulanmaktadır. Önceki hükümlere bakıldığında ise, sigortalılık süresi yönünden kadın ise 20, erkek ise 25 yıldan beri sigortalı olmak ve 5000 gün prim ödemiş olmak koşulu yeterli görülmekteydi.
Geçici madde 81/B hükmü ile, 23.05.2002 tarihinde; sigortalılık süresi 18 (dahil) yıldan fazla olan kadınlar 20 yıllık sigortalılık süresini ve 40 yaşını doldurmaları, sigortalılık süresi 23 yıldan (dahil) fazla olan erkekler 25 yıllık sigortalılık süresini ve 44 yaşını doldurmaları ve en az 5000 gün; … sigortalılık süresi 2 yıl 8 ay 15 (dahil) günden fazla, 3 yıldan az olan kadınlar 20 yıllık sigortalılık süresini ve 56 yaşını doldurmaları ve en az 5975 gün, sigortalılık süresi 2 yıl 8 ay 15 (dahil) günden fazla, 3 yıl 6 aydan az olan erkekler 25 yıllık sigortalılık süresini ve 58 yaşını doldurmaları ve en az 5975 gün prim sayısına sahip olmaları; 2002 yılından sonra sigortalı olanlar yönünden ise; 4759 sayılı Yasa ile değişik 506 sayılı Kanunun 60/A maddesinde yaşlılık aylığından yararlanabilmek için, kadın ise 58, erkek ise 60 yaşını doldurmuş olmak ve en az 7000 gün veya, kadın ise 58, erkek ise 60 yaşını doldurmuş olmak, 25 yıldan beri sigortalı bulunmak ve en az 4500 gün malûllük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primi ödemiş olmak şartı öngörülmektedir.
Yaşlılık aylığı tahsis koşullarındaki bu kademeli geçiş nedeniyle, 1999 ve 2002 yılları itibariyle belirlenecek sigortalılık süresi, sorunun çözümünde (kaç yaşında yaşlılık aylığına hak kazanılacağı yönünden) anahtar rol üstlenmektedir.
Somut uyuşmazlıkta önem kazanan, belirtilen bu yasal değişikliklerden (Geçici madde 81/B yönünden: 23.05.2002 tarihinden) sonra 3201 sayılı Yasa uyarınca yapılacak olan yurtdışı hizmet borçlanmalarının sigortalılık süresinin hesaplanmasında nasıl değerlendirileceğidir.
“Sigortalılık süresi” uzun vadeli sigorta kollarına ilişkin bir kavram olup, gerek mülga gerekse halen yürürlükte bulunan sosyal güvenlik mevzuatına tabi olarak ilk defa çalışılmaya başlanılan (sigortalılık başlangıç) tarih ile yaşlılık sigortasından tahsis talebinde bulunulan veya ölüm sigortası bakımından sigortalının ölüm tarihine kadar geçen zaman dilimidir.
Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 23.01.2001 gün ve 2001/10-232 Esas, 2001/272 sayılı Kararında bu konu ele alınarak çözüme kavuşturulmuştur.
Anılan kararda; uyuşmazlık, ilk defa ....... sigortalı bir işte çalışmaya başlayan ve 3201 sayılı (Yurt Dışında Bulunan Türk Vatandaşlarının .......Kanundan faydalanmak suretiyle yurda dönen bir vatandaşın 506 sayılı Yasaya göre; yaşlılık sigortasından yararlanmak istemesi halinde, sigortalılık başlangıcına hangi tarihin esas alınması gerektiği şeklinde tanımlanarak, neticeten; “02.11.1984 tarihinde imzalanan ve 05.12.1984 tarihli 3241 sayılı Kanunla onaylanıp 01.04.1987 tarihinde yürürlüğe giren 30 Nisan 1964 tarihli ........sözleşmesine ek sözleşmenin 29. maddesi 4. bendi ise; aynen "bir kimsenin Türk sigortasına girişten önce bir Alman Rant Sigortasına girmiş bulunması halinde; Alman Rant Sigortalarına girişi Türk Sigortalarına giriş olarak kabul edilir" kuralını sigortalılık başlangıç tarihi
.....
Yönünden öngörüldüğü, aynı konu hakkında bir tarafta iç hukuk alanında kabul edilen bir Yasa kuralı diğer tarafta uluslararası sözleşmede yer alan farklı bir düzenleme çıkmaktadır. Bu sorun kurallar kademelenmesindeki (......) sıralamaya göre çözümlenmesinde kuşku bulunmamaktadır. Öncelikle belirtilmelidir ki; Anayasamızın 90/son maddesinde öngörüldüğü üzere; yöntemine göre yürürlüğe konulmuş uluslararası sözleşmeler kanun hükmünde bulunduğu” gerekçesiyle; davacı sigortalının, ....... ilk defa sosyal sigorta giriş tarihinin 506 sayılı Yasa"nın 108. maddesine koşut olarak Türk sosyal sigortalarına giriş tarihi olarak kabulü doğru bulunarak direnme kararı onanmıştır.
Yukarıda belirtilen ve bu tarihten itibaren Yargıtay ilgili Dairelerince de kabul gören HGK kararı nedeniyle, davacının sigortalılık süresi, .....’da rant sigortasına giriş tarihinden, yaşlılık aylığı yönünden tahsis talebinde bulunulan zaman dilimi dikkate alınarak belirlenmeli, Geçici 81. madde ile yaşlılık aylığı koşullarının irdelenmesinde de bu sigortalılık süresi gözetilmelidir.
Dairemiz bozma kararında ise; istikrar kazanmış HGK uygulaması gözardı edilerek, borçlanmanın 2002 yılından sonra yapıldığı nedeniyle, davacının 2002 yılında geçerli sigortalılık süresinin bulunmadığı, neticeten 4759 sayılı Yasa ile değişik 506 sayılı Yasanın 60/A maddesi (kadın ise 58/erkek ise 60 yaş ve buna bağlı diğer) koşullarının uygulanması gerektiği yönündeki görüşünün isabetli olmadığını düşünmekteyim.
Kaldı ki, 4759 sayılı Yasanın kabul edildiği 23.05.2002 tarihinde geçerli sigortalılık süresinin belirlenmesi yönündeki norm ile ifade edilmek istenen; yaşlılık aylığı tahsis talep tarihi itibariyle tahsise esas alınacak geçerli tüm sigortalılık süresi gözetilerek, bu sürenin 23.05.2002 tarihine karşılık gelen miktarı olup, bu yönde yapılacak değerlendirme, maddenin ve sosyal güvenlik hukukunun amacına, yasakoyucunun iradesine de en uygun çözüm olacaktır.
2-) Hizmet borçlanması, (Yasanın ilgili maddelerinde tanımlandığı anlamda) sigortalılıkta geçmeyen bazı sürelerin, daha sonra uzun vadeli sigorta kollarına dair primlerin ödenmesi suretiyle sigortalı hizmetten sayılmasına olanak veren bir sosyal sigorta işlemidir.
Önemle belirtilmelidir ki, sigortalının, mevcut olmayan bir süreyi borçlanabilmesi mümkün değildir.
3201 sayılı Kanun uyarınca yurtdışı hizmet borçlanması, yurtdışında geçmiş belirli/bazı sürelerin Türkiye’de geçmiş gibi değerlendirilmesidir. İkili sosyal güvenlik anlaşmalarında hüküm bulunmayan durumlarda, sigortalılığın başlangıç tarihinden önceki süreler borçlanılmış ise, sigortalılığın başlangıç tarihi borçlanılan süre kadar geriye götürülür.
Borçlanılan yurt dışı çalışma (vd.) süresi, tıpkı ihya edilen sigortalılık süreleri gibi ele alınmalı, bedelinin ödenmesi karşısında, ait olduğu devrede dikkate alınarak, tahsis istemi yönünden bir değerlendirme yapılmalıdır.
3-) Türk yargı sisteminde ilke olarak hâkim bir davayı kendiliğinden çözemez (HMUK 72.m); Usulün 74. maddesi uyarınca tarafların iddia ve savunmaları ile bağlı olup, istekten fazlaya da karar veremez.
Davalı Kurum, borçlanılan yurtdışı çalışma sürelerini, 3201 sayılı Kanunun 5. maddesi uyarınca sigortalılığın başlangıç tarihini, davacının ......... çalışmaya
......

başladığı 16.01.2001 tarihini dikkate alarak borçlanılan gün sayısı kadar geriye götürülerek bulmuş, bulduğu bu sigorta başlangıç tarihinden itibaren 506 sayılı Kanunun Geçici 81. maddesinde yapılan değişikliğin uygulanmaya başlandığı 23.05.2002 tarihine kadar ki sigortalılık süresini gözeterek, kademeli geçişte (yaşlılık aylığı tahsisine) esas alınacak sigortalılık süresini belirlemiştir.
Davacı ile davalı Kurum arasındaki uyuşmazlık, yurtdışında çalışmaya başlanılan tarihin ....... sigortalılığın başlangıcına esas alınmaması nedeniyle sigortalılık süresinin, Yasanın değişikliğe uğradığı 23.05.2002 tarihinde daha az belirlenmiş olması, dolayısıyla kademeli geçişte daha ağırlaştırılmış koşulların uygulanması üzerine çıkmıştır.
Özetle belirtmek gerekirse, uyuşmazlık Geçici 81. maddenin uygulanması gerektiği noktasında değil, hangi bendinin uygulanacağı noktasında çıkmaktadır.
Sayın Daire çoğunluğu tarafından yapılan bozmanın gerekçesinde ise, uyuşmazlık konusu olmayan sigortalılık süreleri de yok sayılarak, borçlanmanın 2002 yılından sonra yapıldığı, bu tarih itibariyle kayden sigortalılık süresinin bulunmadığı, sonrasında yapılan yurtdışı hizmet borçlanmasının ise Geçici 81. maddenin değerlendirmesinde ele alınamayacağı, o tarihte sigortalılık süresi bulunmaması nedeniyle de 506 sayılı Kanunun 60. maddesinde 2002 yılından sonra sigortalı olanlara uygulanacak olan 58/60 yaş koşuluna göre değerlendirme yapılması gerektiği belirtilmektedir.
Bozma kararı ile, davalı Kurumun çekişmeye konu uygulamasının çok gerisinde bir noktada, resen uyuşmazlık yaratılmış bulunmaktadır.
Yargının görevi taraflar arasında uyuşmazlığa konu olan noktaların çözüme kavuşturulmasıdır. Bu yönüyle de usule aykırı içerik taşıdığı düşüncesiyle sayın çoğunluğun bozma kararına katılmamaktayım.
......