Mahkemesi : MERSİN 2. Çocuk

Sanık ..."ün hırsızlık suçundan 5237 sayılı TCK"nun 142/1-b, 143 ve 31/2. maddeleri uyarınca 2 yıl 6 ay hapis cezası; işyeri dokunulmazlığının ihlali suçundan aynı Kanunun 116/2-4, 119/1-c ve 31/2. maddeleri uyarınca 2 yıl hapis cezası; mala zarar verme suçundan ise aynı Kanunun 151/1 ve 31/2. maddeleri uyarınca 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına; mala zarar verme suçundan hükmedilen kısa süreli hapis cezasının aynı Kanunun 50/1-c maddesindeki bir eğitim kurumuna devam etme tedbirine çevrilmesine ilişkin, Mersin 2. Çocuk Mahkemesince verilen 11.01.2012 gün ve 390-11 sayılı hükmün, sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 13. Ceza Dairesince 27.03.2014 gün ve 10285-11513 sayı ile;
"Sanık ... hakkında sosyal inceleme raporunun alınmış olması karşısında, adı geçen sanığın suç tarihinde işlediği eylemin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama ve davranışlarını yönlendirme (irade) yeteneğinin yeterince gelişip gelişmediğine ilişkin rapor aldırılmadığı yönünde tebliğnamede bozma isteyen düşünceye iştirak edilmemiştir." açıklamasıyla onanmasına karar verilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 22.05.2014 gün ve 98055 sayı ile;
"...Suça sürüklenen ve suç tarihinde 12-15 yaş grubunda bulunan çocuklar hakkında yeterli şüphenin varlığı sebebiyle kamu davası açılması üzerine yargılamaya devam olunmuş ve neticesinde her üç suçtan da mahkûmiyetlerine karar verilmiştir. Suça sürüklenen çocuklar hakkında soruşturmaya başlandığında, haklarında sosyal inceleme raporunun düzenlenmesi istenmiş ve her iki suça sürüklenen çocuk hakkında da 29.06.2011 tarihli psikolog imzalı sosyal inceleme raporları tanzim edilmiştir. Ayrıca buna ilaveten suça sürüklenen çocuk ... hakkında TCK"nun 31/2. maddesi kapsamında işlediği fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılayabilme ve bu fiille ilgili davranışlarını yönlendirme yeteneğinin varlığı konusunda Adli Tıp Şubesinden de ayrıca bir rapor alınmıştır. Fakat suça sürüklenen çocuk ... hakkında bu yönde bir rapor soruşturma ve kovuşturma aşamasında aldırılmamıştır.
03.01.1999 doğumlu olup suç tarihinde 12-15 yaş grubunda bulunan suça sürüklenen çocuğun TCK"nun 31/2. maddesi kapsamında kaldığı ve hakkında bu madde hükümlerinin uygulanmasının gerektiği tartışmasız olan yargılamada, hakkında sosyal inceleme raporu tanzim edilen suça sürüklenen çocuğun ayrıca işlediği fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılayabilme ve bu fiille ilgili davranışlarını yönlendirme yeteneğinin yeterince gelişip gelişmediği konusunda uzman hekim raporu alınmasının tartışma konusu olduğu olayda, bu iki raporun farklı mahiyette bulunduğu görülmektedir. Sosyal inceleme raporu 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanununun 35. maddesi hükmü gereğince aldırılmakta olup madde metninden de açıkça anlaşıldığı gibi "...Gerektiğinde çocuğun bireysel özelliklerini ve sosyal çevresini gösteren inceleme yaptırılır. Sosyal inceleme raporu, çocuğun işlediği fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama ve bu fiille ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneğinin mahkeme tarafından takdirinde göz önünde bulundurulur." Maddenin 3. fıkrasında ise, "mahkeme veya çocuk hakimi tarafından çocuk hakkında sosyal inceleme yaptırılmaması halinde, gerekçesi kararda gösterilir." ibaresi yer almaktadır. Bu düzenlemeye göre, sosyal inceleme raporu hâkime işlediği fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılayabilme ve bu fiille ilgili davranışlarını yönlendirme yeteneğinin tespitinde takdir hakkının kullanılması için yardımcı olacak kanaat destekleyici belgedir ve bir bağlayıcılığı yoktur. Gerekçesi kararda gösterilmek suretiyle alınmasının zorunlu olmadığı da maddenin 3. fıkrasında açıkça yazılmıştır.
Oysa ki, TCK"nun 31/2. maddesindeki düzenlemede, 12-15 yaş grubunda bulunan çocukların işlediği fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılayabilme ve bu fiille ilgili davranışlarını yönlendirme yeteneğinin var olup olmadığı hususundaki raporun alınması yasanın amir hükmü uyarınca zorunludur. Bu raporun da yerleşik tüm uygulamalar ve daha önce yürürlükte bulunan 2253 sayılı Kanunun 20. maddesinde belirtildiği şekilde uzman hekim tarafından verilmesi gereklidir. Sosyal inceleme raporu ise tıp eğitimi almamış olan psikolog tarafından tanzim edilmektedir. Nitekim, Yüksek 2. Ceza Dairesi de 02.05.2014 tarihli, 2013/17131 esas, 2014/11641 karar sayılı ilamında "...suç tarihinde 15 yaşını bitirmemiş olan sanık ... Biçer"in 5237 sayılı TCK"nun 31/2 ve 5395 sayılı Çocuk koruma Kanunun 11. maddeleri uyarınca işlediği eylemin hukuksal anlam ve sonuçlarını algılayabilme ve davranışlarını yönlendirme yeteneğinin yeterince gelişip gelişmediğine ilişkin rapor uzman hekimden aldırılmadan, sosyal inceleme raporu ile yetinilerek, yazılı şekilde hükümlülük kararı verilmesi..." gerekçesiyle yerel mahkemenin kararını bozmuştur.
Bu sebeplerle; Yüksek Yargıtay Ceza Daireleri arasında bu konuda uygulama birliğinin sağlanması zorunluluğu da gözetilerek hükmün bozulması gerektiği" düşüncesiyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.
CMK"nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Özel Dairece, 03.07.2014 gün ve 22519-23523 sayı ile itirazın yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Sanık ... hakkında kurulan mahkûmiyet hükümleri Özel Dairece onanmak suretiyle kesinleşmiş olup itirazın kapsamına göre inceleme; sanık ... hakkında kurulan hükümlerle sınırlı olarak yapılmıştır.
Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; suç tarihi itibarıyla 12-15 yaş grubunda bulunan suça sürüklenen çocuğun, işlediği fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama ve bu fiille ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneğinin varlığının, sosyal inceleme raporuna göre mahkemece belirlenmesinin yeterli olup olmadığı, bu bağlamda ayrıca uzman doktor raporu alınmasının gerekip gerekmediğinin belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya kapsamından;
Suça sürüklenen çocuğun, nüfus kaydına göre 03.01.1999 doğumlu olup 29.04.2011 olan suç tarihi itibarıyla on üç yaşının içerisinde olduğu,
Psikolog tarafından düzenlenen 29.06.2011 tarihli sosyal inceleme raporunda; yapılan görüşme sonucu suça sürüklenen çocuğun muhakeme ve zihinsel kapasitesinde yetersizliğini düşündürecek herhangi bir gelişimsel probleminin bulunmadığının bildirildiği,
Anlaşılmaktadır.
Ceza hukukunun konusunu oluşturan kusur, fail hakkında yapılan kişisel kınama yargısını ifade etmektedir. Kınamanın sebebi ise failin norma uygun davranabilecek ve hukuka uygun hareket edebilecek durumda olmasına rağmen hukuka aykırı davranışı tercih etmesi ve hukukun kendisinden talep ettiği şekilde davranmamasıdır. (Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 7. Baskı, Seçkin, Ankara, 2008, s. 289; Berrin Akbulut, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 3. Baskı, Adalet, 2016, s. 480-481)
Bir kimsenin işlediği fiilden dolayı kınanabilmesi, yani o kişinin kusurlu olduğundan söz edilebilmesi için öncelikle, o kişinin fiili işlediği sırada kusur yeteneğine sahip olması gerekmektedir. Türk Ceza Kanununda kusur yeteneğinin ne olduğu hususunda bir tanımlama mevcut olmasa da 31 ve 32. maddeler gözetildiğinde kusur yeteneğinin, kişinin işlediği fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama ile davranışlarını yönlendirme kabiliyetinden oluştuğu kabul edilmelidir. (Koca-Üzülmez, s. 291; Akbulut, s. 484-485)
TCK"da ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenler başlığı altında düzenlenen ve kusurluluğu etkileyen hâllerden biri olarak öngörülen yaş küçüklüğü aynı Kanunun 31. maddesinde:
“(1) Fiili işlediği sırada on iki yaşını doldurmamış olan çocukların ceza sorumluluğu yoktur. Bu kişiler hakkında, ceza kovuşturması yapılamaz; ancak, çocuklara özgü güvenlik tedbirleri uygulanabilir.
(2) Fiili işlediği sırada on iki yaşını doldurmuş olup da on beş yaşını doldurmamış olanların işlediği fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılayamaması veya davranışlarını yönlendirme yeteneğinin yeterince gelişmemiş olması hâlinde ceza sorumluluğu yoktur. Ancak bu kişiler hakkında çocuklara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunur. İşlediği fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama ve bu fiille ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneğinin varlığı hâlinde, bu kişiler hakkında suç, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını gerektirdiği takdirde on iki yıldan on beş yıla; müebbet hapis cezasını gerektirdiği takdirde dokuz yıldan on bir yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. Diğer cezaların yarısı indirilir ve bu hâlde her fiil için verilecek hapis cezası yedi yıldan fazla olamaz.
(3) Fiili işlediği sırada on beş yaşını doldurmuş olup da on sekiz yaşını doldurmamış olan kişiler hakkında suç, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını gerektirdiği takdirde on sekiz yıldan yirmi dört yıla; müebbet hapis cezasını gerektirdiği takdirde on iki yıldan on beş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. Diğer cezaların üçte biri indirilir ve bu hâlde her fiil için verilecek hapis cezası on iki yıldan fazla olamaz” şeklinde düzenlenmiş,
Madde gerekçesinin fiili işlediği sırada on iki yaşını doldurmuş olup da on beş yaşını doldurmamış olanlarla ilgili bölümünde; “Bu grup yaş küçüklerinin ceza sorumluluğunun olup olmadığı, çocuk hakimi tarafından tespit edilir. Ancak, bu belirlemeden önce, yaş küçüğünün içinde bulunduğu aile koşulları, sosyal ve ekonomik koşullar ile psikolojik ve eğitim durumu hakkında uzman kişilerce rapor hazırlanması istenir. Çocuk hakimi, hazırlanan bu raporları, ceza sorumluluğunun belirlenmesiyle ilgili olarak yapacağı değerlendirmede dikkate alır.” açıklamalarına yer verilmiştir.
TCK"nun 31. maddesi ile yaş küçüklüğünün ceza sorumluluğuna etkisi, fiili işlediği sırada on iki yaşını doldurmamış, on iki yaşını doldurmuş olup da on beş yaşını doldurmamış ve on beş yaşını doldurmuş olup da on sekiz yaşını doldurmamış olanlar olmak üzere üç farklı grup içerisinde ele alınmıştır.
Uyuşmazlık konusu itibarıyla fiili işlediği sırada on iki yaşını doldurmuş olup da on beş yaşını doldurmamış olan çocukların ceza sorumluğu üzerinde ayrıca durulması gerekmektedir.
Fiili işlediği sırada on iki yaşını doldurmuş olup da on beş yaşını doldurmamış olan çocukların ceza sorumluluğu kusur yeteneğinin varlığına bağlıdır. Kusur yeteneğinin bulunup bulunmadığına ilişkin tespit ise 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanununun 35 ile Çocuk Koruma Kanunun Uygulanmasına İlişkin Usûl ve Esaslar hakkında Yönetmeliğin 20 ve 21. maddeleri çerçevesinde yapılacaktır.
5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunun (ÇKK) “Sosyal İnceleme” başlığını taşıyan 35. maddesi;
“(1) Bu Kanun kapsamındaki çocuklar hakkında mahkemeler, çocuk hâkimleri veya Cumhuriyet savcılarınca gerektiğinde çocuğun bireysel özelliklerini ve sosyal çevresini gösteren inceleme yaptırılır. Sosyal inceleme raporu, çocuğun, işlediği fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama ve bu fiille ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneğinin mahkeme tarafından takdirinde göz önünde bulundurulur.
(2) Derhâl tedbir alınmasını gerektiren durumlarda sosyal inceleme daha sonra da yaptırılabilir.
(3) Mahkeme veya çocuk hâkimi tarafından çocuk hakkında sosyal inceleme yaptırılmaması hâlinde, gerekçesi kararda gösterilir”,
Çocuk Koruma Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usûl ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin (ÇKKY) 20. maddesi;
“(1) Kanun kapsamındaki çocuklar hakkında mahkemeler, çocuk hâkimleri veya Cumhuriyet savcılarınca gerektiğinde çocuğun bireysel özelliklerini ve sosyal çevresini gösteren inceleme yaptırılabilir. Soruşturma ve kovuşturma aşamalarında çocuğun, veli veya vasisi ya da müdafi veya bu kimselerin avukatları da mahkeme veya çocuk hâkimine müracaat ederek çocuk hakkında sosyal inceleme yapılmasını talep edebilirler.
(2) Fiili işlediği sırada oniki yaşını bitirmiş onbeş yaşını doldurmamış bulunan çocuklar ile onbeş yaşını doldurmuş ancak onsekiz yaşını doldurmamış sağır ve dilsizlerin işledikleri fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama yeteneğinin ve bu fiille ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneğinin olup olmadığının takdiri bakımından sosyal inceleme yaptırılması zorunludur.
(3) Fiili işlediği sırada oniki yaşını bitirmiş onbeş yaşını doldurmamış bulunan çocuklar ile onbeş yaşını doldurmuş ancak onsekiz yaşını doldurmamış sağır ve dilsizlerin işledikleri fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama yeteneğinin ve bu fiille ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneğinin olup olmadığını takdir yetkisi münhasıran mahkemeye aittir. Sosyal incelemeyi yapan bilirkişi, çocuğun içinde bulunduğu aile ortamı, sosyal çevre koşulları, gördüğü eğitim, fiziksel ve ruhsal gelişimi hakkında bir rapor düzenler. Hâkim, bu yaş grubuna giren çocuğun kusur yeteneğinin olup olmadığını takdir ederken, görevlendirdiği bilirkişinin hazırlamış bulunduğu raporda yer verilen gözlem, tespit ve değerlendirmeleri göz önünde bulundurur.
(4) İkinci ve üçüncü fıkralardaki hâllerde, hâkim veya mahkeme, sosyal inceleme raporu ile birlikte çocuğun işlediği fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama ve bu fiille ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneğinin belirlenebilmesi amacıyla adlî tıp uzmanı, psikiyatrist ya da zorunluluk hâlinde uzman hekimden görüş alır...”
 Aynı Yönetmeliğin 21. maddesi ise,
"...
(2) Raporda çocuğun işlediği fiille ilgili olarak hukukî anlam ve sonuçları kavrayabilme ve bu fiille ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneğinin olup olmadığı hakkında sonuç değerlendirmesinde bulunulmaz.
(3) Sosyal inceleme raporu, suça sürüklenmiş çocuğun, işlediği fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama ve bu fiille ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneğinin mahkeme tarafından takdirinde göz önünde bulundurulur” şeklinde düzenlenmiştir.
Buna göre; TCK"nun 31. maddesinin gerekçesi ve ÇKK"nun 35 ile ÇKKY"nin 20/3 ve 21/3. maddelerinde belirtildiği üzere kusur yeteneğinin var olup olmadığı mahkeme veya hâkim tarafından tespit edilecektir. Bu tespit yapılırken de ÇKKY"nin 20/4. maddesi uyarınca mahkeme veya hâkim, bu yaş grubu bakımından zorunlu olarak alınması gereken suça sürüklenen çocuğun aile koşulları, sosyal ve ekonomik koşullar ile psikolojik ve eğitim durumu hakkında uzman kişilerce düzenlenen sosyal inceleme raporu ile suça sürüklenen çocuğun işlediği fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama ve bu fiille ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneği hakkında adlî tıp uzmanı, psikiyatrist ya da zorunluluk hâlinde uzman hekim tarafından düzenlenen bilirkişi raporundaki gözlem, tespit ve değerlendirmeleri göz önünde bulundurarak, raporlarla bağlayıcı olmaksızın, her delil gibi bunları da serbestçe değerlendirip suça sürüklenen çocuğun kusur yeteneğinin olup olmadığını takdir edecektir.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Suç tarihinde 12-15 yaş grubunda bulunan sanık hakkında düzenlenen sosyal inceleme raporu yeterli sayılıp ayrıca adlî tıp uzmanı, psikiyatrist ya da uzman hekimden görüş alınmaksızın, işlediği fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama ve bu fiille ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneğinin bulunduğu kabul edilerek TCK"nun 31/2. maddesi uyarınca cezalandırılmasına karar verilen olayda; sosyal inceleme raporunun, çocuğun içinde bulunduğu aile ortamı, sosyal çevre koşulları, gördüğü eğitim, fiziksel ve ruhsal gelişimi dikkate alınarak kural olarak sosyal çalışma görevlilerince, adli raporun ise klinik ortamda, çocuğun psikolojik testler ile bilişsel ve zeka düzeyinin ölçümlenip, psikiyatrik ve fizyolojik bir takım bulguların değerlendirmeye tabi tutularak adli tıp uzmanı, psikiyatrist ya da zorunluluk halinde uzman hekim tarafından düzenlendiği, sosyal inceleme raporunu düzenleyen görevli, çocuğun psikiyatrik açıdan işlediği fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama veya davranışlarını yönlendirme yeteneğinin bulunup bulunmadığına ilişkin bir değerlendirme yapamayacağı gibi bu konunun hakimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgi ile de çözümlenemeyeceği göz önüne alındığında, hâkim veya mahkemece, teknik bilgi gerektiren bu konuda adli tıp uzmanı, psikiyatrist ya da zorunluluk bulunması halinde uzman hekimden görüş sorulduktan sonra sosyal inceleme raporuyla birlikte bir değerlendirme yapılarak çocuğun ceza sorumluluğunun bulunup bulunmadığının takdir edilmesi gerekmektedir.
Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının kabulüne, Özel Daire onama kararının sanık ... yönünden kaldırılmasına, yerel mahkeme hükmünün, sanık ... hakkında, işlediği fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama ve bu fiille ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneğinin bulunup bulunmadığına ilişkin adli tıp uzmanı, psikiyatrist ya da zorunluluk bulunması halinde uzman hekimden rapor alınması gerektiğinin gözetilmemesi isabetsizliğinden diğer yönleri incelenmeksizin bozulmasına karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan bir Ceza Genel Kurulu Üyesi; "İtirazın reddine karar verilmesi gerektiği" düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,
2- Yargıtay 13. Ceza Dairesinin 27.03.2014 gün ve 10285-11513 sayılı onama kararının sanık ... yönünden KALDIRILMASINA,
3- Mersin 2. Çocuk Mahkemesinin 11.01.2012 gün 390-11 sayılı hükmünün, sanık ... hakkında, işlediği fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama ve bu fiille ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneğinin bulunup bulunmadığına ilişkin adli tıp uzmanı, psikiyatrist ya da zorunluluk bulunması halinde uzman hekimden rapor alınması gerektiğinin gözetilmemesi isabetsizliğinden diğer yönleri incelenmeksizin BOZULMASINA,
4- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 04.04.2017 tarihinde yapılan müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.