Çocuğun basit cinsel istismarı, çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma (2 kez) suçlarından sanık ..."nın yapılan yargılaması sonunda; atılı suçlardan mahkûmiyetine dair Afyonkarahisar 2. Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 26.05.2010 gün ve 2009/121 Esas, 2010/81 Karar sayılı hükümlerin süresi içinde Yargıtayca incelenmesi sanık müdafii tarafından istenilmiş olduğundan dava evrakı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığından tebliğname ile Daireye gönderilmekle incelenerek gereği düşünüldü:
Delillerle iddia ve savunma, duruşma göz önünde tutularak tahlil ve takdir edilmiş sübutu kabul olunan fiillerin unsurlarına uygun şekilde tavsif ve tatbikatı yapılmış bulunduğundan, sanık müdafiin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükümlerin ONANMASINA, 12.02.2014 tarihinde çocuğun basit cinsel istismarı ve çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kurulan hükümler yönünden oybirliği, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan hükümler yönünden oyçokluğuyla karar verildi.

Karşı Oy

15 yaşı içinde ancak bu yaşı henüz ikmal etmemiş olan mağdure ..., gönül ilişkisi kurduğu 19 yaşındaki arkadaşı sanık ... ile evden kaçarak Afyon iline gittikleri, orada bir evde bir gece kaldıkları, sanığın evde iken basit cinsel istismar düzeyinde eylemlerde bulunduğu, ertesi gün geriye dönerek sanığın annesinin evinde kalmaya başladıkları, müşteki babanın müracaatı ve şikayeti nedeniyle kolluğa ifade verdikleri, müşteki babanın kızların gönüllü olduğunu öğrendikten sonra kızlarının da ısrarı ile mağdurenin sanık ailesi yanında kalmaya devam etmesine rıza gösterdikleri, kolluktaki bu ifadeden sonra da mağdurenin yine sanığın ailesinin yanında kalmaya devam ettiği, 15 gün kadar sonra, daha önce bulunamayan sanık ...’nun bu olay nedeniyle ifadesinin alınıp tutuklandığı, tahliyesi sonrası da sanığın, evlerinde bulunan mağdure ile yaşamaya devam ettikleri, bu aşamada halen 15 yaşından küçük olan mağdure ve sanığın birden çok kez de cinsel olarak ilişkiye de girdikleri, Nisan 2009 tarihlerinde mağdure ile sanık arasındaki bir kavgadan sonra, mağdurenin sanığın yanından ayrılarak ana ve babasının evine döndüğü, bu defa müşteki babanın kızının dövülmesi ve rızaen cinsel ilişkisi nedeniyle sanık ile ilgili şikayet dilekçesi verdiği görülmüştür.
Yapılan yargılama sonucunda, tutuklanmadan önceki kaçmalarından dolayı, kişiyi hürriyetinden yoksun bırakma eyleminden 2 yıl 6 ay, basit şekilde cinsel istismar eyleminden de 2 yıl 6 ay ceza, tutuklanıp tahliye edilmesinden sonraki eylemlerinden dolayı ise ayrıca, hürriyetten yoksun bırakma eyleminden yine 2 yıl 6 ay, zincirleme olarak nitelikli cinsel istismar eyleminden ise 8 yıl 4 ay daha ceza almıştır.
TCK.nın 26 maddesine göre, kişinin üzerinde tasarruf edebileceği bir hakkına ilişkin olarak açıkladığı rızası çerçevesinde işlenen eylemlerinden dolayı kimseye ceza verilmez. Ancak Kanuni düzenlemeye göre, TCK.nın 103. maddesindeki çocukların cinsel istismarı suçlarında, 15 yaşından küçük çocukların rızaları geçerli sayılmamaktadır. TCK.nın 109. maddesindeki hürriyetten yoksun bırakma suçlarında ise, rızanın geçerli olmadığını düzenleyen yaş ile ilgili açık bir düzenleme yoktur. Ancak Ceza Genel Kurulunun 03.06.2008 tarih ve 2008/5-56E, 2008/156K. sayılı ilamı ile hürriyetten yoksun kalma suçlarında da bu suçun cinsel amaçla işlenmesi ve çocuklara karşı cinsel bir eylem gerçekleştirilmesi halinde, bu suçlara bağlı olarak hürriyetten yoksun kılma suçunun gerçekleşeceğine, 15 yaşından küçük olan bir çocuğun rızasının geçerli olamayacağına karar verilmiştir.
TCK 109/1 maddesindeki hürriyetten yoksun kılma suçunun unsurları, kişinin, cebir ve tehdit olmaksızın, bir yere gitmek ve bir yerde kalmak hürriyetinden mahrum bırakılmasıdır. Mağdure yaşı itibari ile sezgin küçük konumundadır. Mağdure kendi istek ve iradesi ile sanığın yanında kalmayı tercih etmektedir. Bir yere gitmek veya kalmaktan mahrum edilmemektedir. Suçu oluşturan hususun mağdurenin yaşının küçüklüğü sebebi ile rızasının geçerli olmadığı kabulüdür.
Dosyamızda sanık yönünden TCK109/1 maddesindeki suçun oluşup oluşmadığı sonucuna varabilmek için, çocuğun bu rızasının geçerli olup olmadığı konusunun tartışılması gerekir. Bunun içinde Medeni Kanundaki ebeveynlerin
çocuk üzerindeki hak ve yetkilerinin ne olduğuna bakmak gerekmektedir. Medeni Kanunun 339. maddesine göre; “Ana ve baba, çocuğun bakım ve eğitimi konusunda onun menfaatini göz önünde tutarak gerekli kararları alır ve uygularlar. Çocuk, ana ve babasının sözünü dinlemekle yükümlüdür.Ana ve baba, olgunluğu ölçüsünde çocuğa hayatını düzenleme olanağı tanırlar; önemli konularda olabildiğince onun düşüncesini göz önünde tutarlar. Çocuk, ana ve babasının rızası dışında evi terkedemez...”. Yine medeni Kanunun 16. maddesine göre de; “Ayırt etme gücüne sahip küçükler ve kısıtlılar, yasal temsilcilerinin rızası olmadıkça, kendi işlemleriyle borç altına giremezler. Karşılıksız kazanmada ve kişiye sıkı sıkıya bağlı hakları kullanmada bu rıza gerekli değildir...”. Mevcut bu düzenleme karşısında, ana-babanın çocuklar üzerinde velayetten doğan bir hakları olduğu, ana-babanın izni dışında evi terk edemeyecekleri, onların rıza ve muvafakatinin bulunmadığı ortamlara gitmek ve oralarda kalmaya yönelik rızalarının geçerli olamayacağı sonucu ortaya çıkmaktadır. Bu konudaki medeni kanunun 16. maddesinin de dikkate almak gerekir. Maddeye göre yasal temsilcilerin rızası olmadıkça borç altına giremezler şeklindeki bir düzenlemeden, çocuk lehine olamayan, ana babanın bilahare rıza ve muvafakat göstermediği durumlarda, çocuğun önceden verdiği rızanın geçerli olmayacağı sonucu tabii bir neticedir. Olayımızda da mümeyyiz küçük konumundaki mağduremiz, velayet hakkı sahibi annenin bilgisi dışında sanık ile kaçmış, ancak olaydan bilahare haberdar olan baba şikayet dilekçesi verdim ise de, kızım ile görüştüm, kendi isteği gelmiş, evlenmek istiyor, yine sanığın ailesinin yanında kalmak istiyor, kendisini kırmak istemedim ve şikayetçi değilim şeklinde bulunarak kızının sanığın yanında kalması şeklindeki eylem ve davranışına onay vererek, rıza gösterdiği görülmektedir. Bu durumda artık çocuğun rızasının geçerli hale geldiğini kabul etmek gerekir. CGK.nın yukarıdaki kararında ana ve babanın sonradan rıza göstermesi durumu yoktur. Kararda çocuğun davranışına sonradan onay verilmesi halinde küçüğün rızasının geçerli olup olmayacağı tartışılmamıştır. Bu nedenle ana-babanın rıza gösterdiği, onay verdiği mümeyyiz küçüğün davranışlarındaki rızanın geçerli olduğu kabul edilmelidir.
Bu görüşler ve değerlendirilmeler ışığında dosyamız incelendiğinde, mağdure kaçtığında, yasal temsilcisi baba, sanık ile ilgili dilekçesini verdiği makam olan savcılıkta şikayetini beyan etmiş ise de, daha sonraki ifadesinde kızının kendi rızası ile gittiğini öğrendiğini, kendi rızası ile sanığın ailesinin yanında kalmak istediğini öğrendiğinden kırmak istemediğini ve şikayetçi olmadığını beyan etmiştir. Bu şekilde yasal temsilcinin kızının sanık yanında kalmak isteğine olumlu cevap vererek, bu davranışlarını onayladığı görülmektedir.
.Mağdure de ifadelerinde, sanıkla önceden anlaştıkları şekilde kaçtıklarını, ilerleyen safhada da kendi rızası ile sanığın anne ve babasının evinde kalmayı tercih ettiğini, ailesine de bunu anlattığını ve karakolda ifade verdikten sonra, kavga edip babasının evine dönene kadar sanığın ailesinin yanında yaşamaya devam ettiğini ifade etmiştir. Bu durumda, sezgin küçüğün sanık ile kaçması ve sonra da onun ile yaşamaya devam etmesi şeklindeki davranışı velayet hakkı sahibi baba tarafından onay almıştır. Bu nedenle sonradan onay almış sezgin çocuk davranışındaki çocuğun bu rızası geçerli bir rızadır. Geçerli bir rıza ise hukuka uygunluk nedenidir. TCK 26 maddesi uyarınca hukuka uygunluk nedeninin varlığı sebebi ile TCK109/1 maddesindeki suçtan dolayı sanığa ceza verilmez. Şartları var ise ancak, izinsiz evi terk eden çocuğun ailesini haberdar etmemeyi düzenleyen TCK 234/3 deki çocuğun kaçırılması ve alıkonulması suçunun oluşabileceği düşünülebilir.
15 yaşını ikmal etmeyen mağdurenin babasının şikayeti, kızının dövülerek, evini terk etmesi ve yanına dönüp gelmesinden sonraki aşamaya ait olup bu aşamadan sonra ise mağdurenin sanık yanına gitmesi ve orada birlikte kalmaları olmamıştır. Sanık hakkında hukuki kesinti nedeniyle TCK 109/1 maddesinden iki kez ceza verilmiş ise de, babanın ilk olay için sonradan verdiği onay, ikinci iddianameye konu edilen ve ikinci defa hürriyetten yoksun bıraktığı kabul edilen eylem içinde önceden verdiği onay vardır. Bu nedenlerle sezgin mağdurenin rızası geçerlidir. Geçerli rıza nedeniyle hukuka uygunluk nedeni bulunmaktadır ve sanığa TCK 109/1 deki suçlamalar yönünden ceza verilmemelidir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle, yerel mahkemece TCK109/1 maddesi uyarınca sanığa verilen cezanın, dairemizce onanması yönündeki sayın çoğunluğunun görüşüne katılmıyoruz.