• KASTEN YARALAMA
• TEKERRÜR
• BİRDEN FAZLA NİTELİKLİ HALİN BULUNMASI
• HAKSIZ TAHRİK

• TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 86
• TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 58
• TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 6
• CEZA MUHAKEMESİ KANUNU (CMK) (5271) Madde 308
• CEZA MUHAKEMESİ KANUNU (CMK) (5271) Madde 101
• CEZA MUHAKEMESİ KANUNUNUN YÜRÜRLÜK VE UYGULAMA ŞEKLİ HAKKINDA KANUN (5320) Geçici Madde 5
• TÜRK CEZA KANUNU (MÜLGA) (765) Madde 201
• TÜRK CEZA KANUNU (MÜLGA) (765) Madde 59
• CEZA MUHAKEMELERİ USULÜ KANUNU (MÜLGA) (1412) Madde 321

Dairemizin 10/11/2015 tarih ve 2015/14... Esas, 2015/31... Karar sayılı temyiz isteminin reddine ilişkin kararına karşı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından 14.12.2015 tarih ve 3-2013/360046 sayılı itiraznamesi ile, sanık ..."nin 29/08/2013 günü kardeşi mağdur ... ile aralarında yaşanan tartışma esnasında demir çubukla kardeşi mağdura vurarak etkisi basit tıbbi müdahale ile giderilebilecek şekilde kasten yaraladığının sabit olduğu, sanığın sabıka kaydına göre, suç tarihi olan 26/07/2011 gününden önce, 05/05/2011 günü kesinleşen Kahramanmaraş ... Ağır Ceza Mahkemesi"nin 2005/402 Esas, 2008/89 Karar sayılı kararı ile aldığı 7 ay 15 gün hapis cezasının tekerrüre esas olduğunun anlaşıldığı, Ceza Genel Kurulu"nun 21.12.2010 gün ve 230-264 sayılı kararı başta olmak üzere birçok kararında da vurgulandığı gibi, kesin nitelikteki hükümlerin ancak kesinlik sınırını aşar nitelikte yaptırım içermek şartıyla suç vasfına yönelik ya da suç niteliği doğru belirlenmesine rağmen yanılgılı bir uygulama ile kesinlik sınırı içinde kalan cezaların verildiği hükümlere karşı yapılan aleyhe başvuru üzerine temyiz denetimine konu olabileceği, TCK"nin 58/3 maddesi gereğince mükerrir olan sanık hakkında TCK"nin 86/2 maddesinde yazılı hapis veya adli para cezalarından hapis cezasının seçilmesi zorunlu olduğu, yerel mahkemenin suç vasfını doğru belirlediği halde yanılgılı uygulama ile hapis cezası yerine adli para cezasını tercih ederek kesinlik sınırları içinde kalan bir hüküm vermiş bulunmakla, o yer Cumhuriyet savcısının sanık aleyhine yaptığı temyiz başvurusunun işin esasına girilerek incelenmesi gerekirken, cezanın kesin olduğundan bahisle temyiz isteminin reddine dair Yüksek Daire kararına itiraz etmek gerektiğinden bahisle, dairemizin kasten yaralama suçundan sanık Halil hakkında verilen temyiz isteminin reddine ilişkin kararının kaldırılarak hükmün esasına girilerek bir karar verilmesi talebiyle 6352 sayılı yasanın 99. maddesiyle ile 5271 sayılı CMK"nın 308. maddesine eklenen 2 ve 3. bentler ile aynı yasanın 101. maddesi ile 5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkındaki Kanuna eklenen geçici 5. madde hükmü uyarınca Yargıtay Ceza Genel kurulunca henüz karara bağlanmayan dosyanın itirazen incelenmek üzere dairemize gönderilmesi üzerine yapılan incelemede;
Gereği görüşülüp düşünüldü;
1) Yerinde görülen Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı"nın itirazının KABULÜNE,
2) Dairemizin 10.11.2015 tarih ve 2015/14... Esas, 2015/31... Karar sayılı ilamının (2) numaralı, sanık ... hakkında mağdur ... yönelik kasten yaralama suçundan verilen mahkumiyet hükmünün temyiz isteminin reddine ilişkin kısmının KALDIRILMASINA,
3) Yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine, ancak;
a) Sanığın adli sicil kaydında bulunan yer alan Kahramanmaraş ... Ağır Ceza Mahkemesi"nin 05/05/2011 tarihinde kesinleşmiş, 20/02/2008 tarih ve 2005/402 Esas, 2008/89 Karar sayılı ilamı ile 765 sayılı TCK"nin 201/1-son ve 59/2 maddeleri uyarınca 7 ay 15 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına ilişkin mahkumiyet hükmünün tekerrüre esas olması karşısında, 5237 sayılı TCK"nin 58/3 maddesi uyarınca sanığa tayin edilecek cezanın TCK"nin 86/2 maddesinde belirtilen seçimlik cezalardan hapis cezası olması gerekirken, doğrudan adli para cezasına hükmedilmek suretiyle sanığa eksik ceza tayin edilmesi,
b) Oluşa, dosya kapsamına, sanığın savunmaları, mağdur ve tanıkların beyanlarına ve adli rapor içeriğine göre, sanığın kardeşi olan mağdur ... 5237 sayılı TCK"nin 6/1-f maddesi uyarınca silahtan sayılan demir çubuk ile yaraladığının sabit olmasına rağmen, sanık hakkında TCK’nin 86/2 maddesi uyarınca temel ceza belirlenirken, birden fazla nitelikli hal bulunması sebebiyle alt sınırdan uzaklaşmak gerektiği halde, TCK"nin 86/3-a maddesi uygulandığından, TCK"nin 86/3-e maddesinin uygulanmasına yer olmadığına şeklindeki yasal ve doğru olmayan gerekçe ile sanık hakkında eksik ceza tayini,
c) Kavgayı kimin başlattığı tam olarak belirlenemediği, bu haliyle ilk haksız hareketin kimden geldiğinin tespit edilememesi nedeni ile sanık hakkında tahrik hükümlerinin uygulanmasında Ceza Genel Kurulu kararları dikkate alınarak (1/4) oranında indirim yapılması gerekirken (1/2) oranında indirim yapılmak suretiyle sanık hakkında eksik ceza tayini,
Bozmayı gerektirmiş, o yer Cumhuriyet savcısının temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebeplerle 1412 sayılı CMUK"un 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 26.01.2016 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

MUHALEFET ŞERHİ :
Sanık hakkında sabıka kaydında tekerrüre esas sabıkası bulunduğu gerekçesi ile TCK"nin 58/3. maddesi gereğince TCK"nin 86/2. maddesinde belirtilen seçimlik cezalardan hapis cezasının seçilmesi gerektiği belirtilerek ve bu nedenle kesin adli para cezasının temyizinin esastan incelenmesi gerektiği belirtilmiş ise de, sanığın sabıka kaydının incelenmesinde cezanın infaz tarihi itibariyle tekerrüre esas olmadığı görülecektir. Şöyleki;
Sanığın sabıka kaydındaki ilam, Kahramanmaraş ... Ağır Ceza Mahkemesinin 20.02.2008 tarih 2005/402 Esas, 2008/89 karar sayılı ilamdır. Bu ilama göre suç tarihi 28.11.2004 tarihidir. Suç "Çalışma Hürriyetini Tahdit" suçudur. Sanık ... 765 sayılı TCK"nin 201. maddesinden 7 ay 15 gün hapis cezası almış ve bu ceza 05.05.2011 tarihinde kesinleşmiştir. Ancak sanık bu suçtan dolayı 03.01.2005 tarihinde tutuklanmış, 28.06.2005 tahliye edilmiştir. Yani Cezaevinde 1 günde gözaltı süresi de dahil olmak üzere 176 gün tutuklu kalmıştır. Bu sanığın suç tarihi 01.06.2005 tarihinde önce olduğu için infazı lehine olan 647 sayılı Kanuna göre (1/2 ve ayda 6 gün indirimden) yapılınca 132 gün cezaevinde kalması gerekirken, 176 gün tutukta kaldığından "mevkufen infaz" (tutukta geçirilen infaz) olarak cezasını infaz etmiştir. Dosyada mevcut cezaevinden alınan yazıya göre bu hükümlünün şartla tahliye tarihi 06.04.2005 tarihi, bihakkın tahliye tarihi ise 15.08.2005 tarihidir. Yani infazın tamamlandığı tarih 15.08.2005 tarihidir.
TCK"nin 58/2-b maddesinde belirtildiği üzere "Beş yıl veya daha az süreli hapis ya da adli para cezasına mahkumiyet halinde bu cezanın infaz edildiği tarihten itibaren 3 yıl geçtikten sonra işlenen suçlarda tekerrür hükümleri uygulanamaz" denilmektedir.
Olayımızda da sanığın 7 ay 15 gün hapis cezasını mevkufen tutuklu olarak infaz ettiği yerine getirdiği tarih 15.08.2005 tarihidir. Bu tarihe 3 yıl eklenince 15.08.2008 tarihi bulunur. Yeni suçumuzun tarihi 26.07.2011 tarihi olduğundan hiç bir şekilde bu sanık hakkında "mükerrirlere özgü infaz rejimi" uygulanamayacaktır. Buna bağlı olarakta kesin adli para cezası esastan incelenemeyecektir.
Her ne kadar sayın çoğunluk görüşü sanığın cezası 05.05.2011 tarihinde kesinleştiğini, yeni suçun ise 26.07.2011 tarihinde işlendiğini, TCK"nin 58/1 gereği bu suçta mükerrirlere özgü infaz rejiminin uygulanması gerektiğini o yer Cumhuriyet savcısınında aleyhe geldiğinden kesin adli para cezasının esastan incelenebileceğini belirtmiş ise de, sanığın adli sicil kaydının incelenmesinde görüleceği üzere bu sanığın tekerrüre esas olduğu kabul edilen Kahramanmaraş ... Ağır Ceza Mahkemesince verilen 2005/402 esas ve 2008/89 sayılı 7 ay 15 gün hapis cezasının yerine getirme tarihi 15.08.2005 tarihidir. Adli sicil kaydında hem kesinleşme tarihi hem de yerine getirme tarihi varsa, mükerrirlik yerine getirme tarihine göre belirlenir. Çünkü yerine getirme tarihinden itibaren süre şartı başlar. Cezanın yerine getirme tarihi esas alınarak TCK"nin 58/2-b maddesi gereği bu tarihten itibaren 3 yıl geçtikten sonra 26.07.2011 tarihinde yeni suç işlendiğinden sanık hakkında "Mükerrirlere özgü infaz rejimi" uygulanamayacaktır. Buna bağlı olarak da TCK"nin 86/2 maddesi gereği zorunlu olarak hapis cezası seçilemeyecek ve de kesin verilen adli para cezası temyizen esastan incelenmeyecektir.
Yukarıda belirtilen nedenlerle, sayın çoğunluğun görüşüne iştirak etmemekteyiz. 26.01.2016