MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇ : Çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma
HÜKÜM : Çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından mahkûmiyetine


Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelenerek gereği düşünüldü:
Delillerle iddia ve savunma, duruşma göz önünde tutularak tahlil ve takdir edilmiş sübutu kabul olunan fiilin unsurlarına uygun şekilde tavsif ve tatbikatı yapılmış bulunduğundan, sanık müdafiin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükmün ONANMASINA, 11.02.2014 tarihinde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan oybirliğiyle, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan oyçokluğuyla karar verildi.


15 yaşı içinde ancak bu yaşı henüz ikmal etmemiş olan mağdure ..., gönül ilişkisi kurduğu 18 yaşını yeni ikmal etmiş olan arkadaşı sanık ... ile evden kaçarak 15 gün kadar bulundukları belde dışında yaşayıp, cinsel olarakta
birlikte olmuşlar, ailelerin kabul ve rızalarından sonra geriye dönerek sanığın anne ve babasının evinde yaşamaya başlamışlardır.Sanık ve mağdurenin daha sonra da birlikte yaşamaya devam ederek, mağdure yaşını ikmal edince 06.07.2011 tarihinde resmi olarakta evlenmişlerdir.
TCK.nın 26. maddesine göre, kişinin üzerinde tasarruf edebileceği bir hakkına ilişkin olarak açıkladığı rızası çerçevesinde işlenen eylemlerinden dolayı kimseye ceza verilmez. Ancak Kanuni düzenlemeye göre, TCK.nın 103. maddesindeki çocukların cinsel istismarı suçlarında, 15 yaşından küçük çocukların rızaları geçerli sayılmamaktadır. TCK.nın 109. maddesindeki hürriyetten yoksun bırakma suçlarında ise, rızanın geçerli olmadığını düzenleyen yaş ile ilgili açık bir düzenleme yoktur. Ancak Ceza Genel Kurulunun 03.06.2008 tarih ve 2008/5-56 Esas, 2008/156 Karar sayılı ilamı ile hürriyetten yoksun kalma suçlarında da bu suçun cinsel amaçla işlenmesi ve çocuklara karşı cinsel bir eylem gerçekleştirilmesi halinde, bu suçlara bağlı olarak hürriyetten yoksun kılma suçunun gerçekleşeceğine, 15 yaşından küçük olan bir çocuğun rızasının geçerli olamayacağına karar verilmiştir.
TCK.nın 109/1. maddesindeki hürriyetten yoksun kılma suçunun unsurları, kişinin, cebir ve tehdit olmaksızın, bir yere gitmek ve bir yerde kalmak hürriyetinden mahrum bırakılmasıdır. Mağdure yaşı itibari ile sezgin küçük konumundadır. Mağdure kendi istek ve iradesi ile sanığın yanında kalmayı tercih etmektedir. Bir yere gitmek veya kalmaktan mahrum edilmemektedir. Suçu oluşturan hususun mağdurenin yaşının küçüklüğü sebebi ile rızasının geçerli olmadığı kabulüdür.
Dosyamızda sanık yönünden TCK.nın 109/1. maddesindeki suçun oluşup oluşmadığı sonucuna varabilmek için, çocuğun bu rızasının geçerli olup olmadığı konusunun tartışılması gerekir. Bunun içinde Medeni Kanundaki ebeveynlerin çocuk üzerindeki hak ve yetkilerinin ne olduğuna bakmak gerekmektedir. Medeni Kanunun 339. maddesine göre; “Ana ve baba, çocuğun bakım ve eğitimi konusunda onun menfaatini göz önünde tutarak gerekli kararları alır ve uygularlar. Çocuk, ana ve babasının sözünü dinlemekle yükümlüdür.Ana ve baba, olgunluğu ölçüsünde çocuğa hayatını düzenleme olanağı tanırlar; önemli konularda olabildiğince onun düşüncesini göz önünde tutarlar.Çocuk, ana ve babasının rızası dışında evi terkedemez...” Yine medeni Kanunun 16. maddesine göre de; “Ayırt etme gücüne sahip küçükler ve kısıtlılar, yasal temsilcilerinin rızası olmadıkça, kendi işlemleriyle borç altına giremezler. Karşılıksız kazanmada ve kişiye sıkı sıkıya bağlı hakları kullanmada bu rıza gerekli değildir...”. Mevcut bu düzenleme karşısında, ana babanın çocuklar üzerinde velayetten doğan bir hakları olduğu, ana babanın izni dışında evi terk edemeyecekleri, onların rıza ve muvafakatinin bulunmadığı ortamlara gitmek ve oralarda kalmaya yönelik rızalarının geçerli olamayacağı sonucu ortaya çıkmaktadır. Bu konudaki medeni kanunun 16 maddesinin de dikkate almak gerekir. Maddeye göre yasal temsilcilerin rızası
olmadıkça borç altına giremezler şeklindeki bir düzenlemeden, çocuk lehine olamayan, ana babanın bilahare rıza ve muvafakat göstermediği durumlarda, çocuğun önceden verdiği rızanın geçerli olmayacağı sonucu tabii bir neticedir. Olayımızda da mümeyyiz küçük konumundaki mağduremiz, velayet hakkı sahibi annenin bilgisi dışında sanık ile kaçmış, ancak olaydan bilahare haberdar olan ve "kızım zorla kaçırılmış ise şikayetçiyim" diyen annenin, daha sonrada "kızım kendi gitmiş şikayetim yoktur" diyerek çocuğunun bu davranışına yani sanık ile birlikte kalması ve yaşamasına rıza gösterdiği, yani muvafakat vermiş olduğu görülmektedir. Bu durumda artık çocuğun rızasının geçerli hale geldiğini kabul etmek gerekir. CGK.nın yukarıdaki kararında ana ve babanın sonradan rıza göstermesi durumu yoktur. Kararda çocuğun davranışına sonradan onay verilmesi halinde küçüğün rızasının geçerli olup olmayacağı tartışılmamıştır. Bu nedenle ana-babanın rıza gösterdiği, onay verdiği mümeyyiz küçüğün davranışlarındaki rızanın geçerli olduğu kabul edilmelidir.
Bu görüşler ve değerlendirilmeler ışığında dosyamız incelendiğinde, mağdure kaçtığında, yasal temsilcisi anne, sanık ...’in kızını zorla kaçırmış ise şikayetçi olduğunu beyan etmiş, daha sonraki ifadelerinde ise kızının kendi rızası ile gittiğini öğrendiğini, sanıktan şikayetçi olmadığını ifade etmiştir. Mağdure de sanıkla önceden anlaştıkları şekilde kaçtıklarını, ilerleyen safhada da kendi rızası ile sanığın anne ve babasının evinde yaşamaya devam ettiklerini ifade etmektedir. Yaşlar ikmal edilince de resmi olarak da evlendikleri anlaşılmaktadır. Bu durumda, sezgin çocuğun sanık ile kaçması ve sonra da onun ile yaşamaya devam etmesi şeklindeki davranışı anne tarafından onay almıştır. Bu nedenle sonradan onay almış sezgin çocuk davranışındaki çocuğun bu rızası geçerli bir rızadır. Geçerli bir rıza ise hukuka uygunluk nedenidir. TCK.nın 26. maddesi uyarınca hukuka uygunluk nedeninin varlığı sebebi ile TCK.nın 109/1. maddesindeki suçtan dolayı sanığa ceza verilemez. Şartları var ise ancak, izinsiz evi terk eden çocuğun ailesini haberdar etmemeyi düzenleyen TCK.nın 234/3"deki çocuğun kaçırılması ve alıkonulması suçunun oluşabileceği düşünülebilir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle, yerel mahkemece TCK.nın 109/1. maddesi uyarınca, sanığa verilen cezanın onanmasına ilişkin Dairemizin sayın çoğunluğunun görüşüne katılmıyorum.