6136 sayılı Yasaya aykırılık suçundan sanık ..."nin yapılan yargılaması sonunda mahkumiyetine dair Mardin 2. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 09.03.2017 gün ve 2017/27 esas, 2017/75 karar sayılı hükmün sanık müdafii tarafından temyiz edilmekle ve sanık ... müdafii tarafından incelemenin duruşmalı olarak talep olunması üzerine dosya Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 02.10.2017 tarihli tebliğnamesi ile Dairemize gönderilmekle duruşma isteğinin süresinde ve yerinde olduğu anlaşıldığından tayin olunan 08.11.2017 günü Cumhuriyet Savcısı ... hazır olduğu halde duruşma salonunda oturum açılarak sanık müdafii savunmalarını yapmasından sonra kararın tefhimi için duruşmanın bırakıldığı 15.11.2017 günü celse açılmış dava evrakı incelenerek Cumhuriyet Savcısı ... ve sanık ... müdafii ... hazır olduğu halde aşağıdaki hüküm tefhim olunmuştur.
Gereği görüşülüp düşünüldü:
Mahkemenin suçun oluştuğuna yönelik kabulünde bir isabetsizlik bulunmadığından tebliğnamedeki görüşe iştirak edilmemiştir.
Bozmaya uyularak yapılan; yargılamaya, dosya içeriğine, toplanıp karar yerinde gösterilen ve değerlendirilen delillere, oluşa ve mahkemenin soruşturma sonucunda oluşan inanç ve takdirine göre sanık müdafiinin eksik araştırma ve incelemeyle karar verildiğine, kararın kanun ve hukuka aykırı olduğuna ve suçun sabit olmadığına yönelik yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine, ancak;
Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 03.03.2009 tarih ve 2008/245 esas, 2009/49 sayılı kararı uyarınca 2 kişi tarafından birlikte işlenen silah ticareti suçlarında da topluluk oluşacağına karar verilmiş olmasına ve tüm dosya kapsamına göre, sanıkla eşi olan ve firari olması nedeniyle Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından soruşturma dosyası tefrik edilerek daimi aramaya alınan ...’in fikir ve eylem birliği içinde hareket ederek suça konu mühimmatları ticari amaçla bulundurdukları, birliktelik unsurunun sanık ve eşi arasında gerçekleştiği ve mahkemece de suçun birlikte işlendiği kabul edilerek sanığın TCK.nun 37/1. madde ve fıkrası kapsamında suça müşterek fail olarak katıldığı kabul edilerek sanık hakkında mahkumiyet hükmü kurulduğu anlaşılmakla; sanığın eyleminin 6136 sayılı Yasanın 12/2. madde ve fıkrasında tanımlanan suçu oluşturduğu gözetilmeden, suç vasfında yanılgıya düşülerek bireysel silah ticareti suçundan mahkumiyetine hükmolunması suretiyle eksik ceza tayini,
Yasaya aykırı, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebepten dolayı 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi uyarınca uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK.nun 321 ve 326/son maddeleri gereğince ceza miktarı yönünden kazanılmış hak saklı kalmak kaydıyla BOZULMASINA, 15.11.2017 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI DÜŞÜNCE

Sanık ... hakkında açılan kamu davasının yerel mahkemece yapılan yargılaması sonunda 6136 sayılı Kanunun 12/1, 12/4, ;Ek-5 maddeleri ile TCK.nun 62. maddeleri gereğince neticeden 12 yıl 6 ay hapis ve 25.000 TL. Adli para cezası ile cezalandırılmasına ilişkin kararın, suç niteliğinde yanılgıya düşülmesi nedeniyle bozulmasına dair sayın çoğunluğun görüşüne, sanığın Beraatine karar verilmesi gerektiği düşüncesiyle katılma olanağı olmamıştır.
Yerel mahkemece, sanık ve eşinin Suriye ülkesinde yaşanan iç savaş nedeniyle ülkemize sığındıkları, ... ilçesi ... köyünde ... isimli kişinin tarla sulama işinde çalıştıkları ve tarladaki tek odalı evde iki çocukları ile birlikte yaşadıkları olay tarihinden önce sanık ve eşi ...’in Suriye ülkesinden getirdikleri mermileri ülkemizde pazarladıkları konusunda elde edilen istihbarat üzerine sanık ve eşinin ikamet ettiği konutun muhtelif yerlerinde, miktar ve nitelikleri tutanaklarda belirtilen ve kararda yer verilen vahim nitelikte çok sayıda ateşli silah mermilerinin ele geçirildiği, ele geçirilen mermilerin, sayısı, farklı silahlara ait olması, evde bulundurulan yerler birlikte değerlendirildiğinde sanık ... ve eşinin bu mermileri ticari amaçla bulundurduklarının kabulü gerektiği, sanığın savunması ve olayın oluş şekli,
ele geçirilen mermilerin sayı ve çeşitliliği göz önüne alındığında, söz konusu mermilerin hakkında ayrı soruşturma yürütülen eşi ...’e ait olduğu kabul edilse bile sanığın ele geçirilen mermilerin sayı ve çeşitliliği göz önüne alındığında, söz konusu mermilerin hakkında ayrı soruşturma yürütülen eşi ...’e ait olduğu kabul edilse bile sanığın fişekleri bulundurmak suretiyle TCK.nun 37/1 maddesi kapsamında müşterek fail olduğunun kabulü gerektiği gerekçesiyle mahkumiyet hükmü kurulmuştur.
Konuyla ilgisi bakımından TCK.nun 21. maddesinde düzenlenen ‘’KAST’’ ve TCK.nun 37. maddesinde düzenlenen ‘’FAİLLİK’’ kavramları üzerinde durmak gerekmektedir.
Kast, TCK.nun 21/1 maddesinde ‘’ Suçun oluşması kastın varlığına bağlıdır. Kast, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir.’’ şeklinde tanımlanmıştır.
Kanundaki bu tanıma göre kastın, bilme ve isteme ögelerini içerdiği görülmektedir. Kast suçun manevi unsurunu oluşturmaktadır.
Bilme unsuru, failin kanuni tarifteki ögelerin varlığını bilmesini gerektirmektedir. Fail, suçla ilgili normda yer alan tüm ögeleri bilerek hareket ettiğinde, kastın bilme ögesi gerçekleşmektedir. Bilme unsurunun, aynı zamanda suçun nitelikli şeklini de içermesi gerekir.
İsteme ise, suçun gerçekleştirilmesine yönelik hareket iradesidir.
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 18/09/2012 tarih ve 2012/1-941 esas, 2012/1780 K. sayılı kararı ile bir çok kararda ‘’ Kastla işlenebilen suçlarda failin cezalandırılabilmesinin temel şartı, eylemin iradi olarak gerçekleştirilmesidir. Suç niteliğinin belirlenebilmesi, sanığın kastının saptanmasıyla mümkündür. Esasen failin iç dünyasını ilgilendiren kastın belirtilmesinde, dışa yansıyan, olay öncesi, olay sırası ve sonrasındaki davranışları ölçü olarak alınmalıdır.’’ şeklinde tanımlama yapılmıştır.
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 23/09/2014 tarih ve 314-389 sayılı kararında da ‘’Doğrudan kast; öngörülen ve suç teşkil eden fiili gerçekleştirilmeye yönelik irade olup, kanunda suç olarak tanımlanmış eylemin bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesi ile oluşur.’’ şeklinde ifade edilmiştir.
Faillik TCK.nun 37/1 maddesinde ‘’Suçun kanuni tanımında yer alan fiili birlikte gerçekleştiren kişilerden her biri, fail olarak sorumlu olur.’’ şeklinde tanımlanmıştır.
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 15/09/2015 tarih ve 2013/1-823 esas ve 2015/278 karar sayılı kararı ile birçok kararında belirtildiği üzere;
‘’5237 sayılı Türk Ceza Kanununda 765 sayılı Kanundaki ‘’Asli İştirak-Feri İştirak’’ ayrımı terk edilerek suça iştirakte FAİLLİK ve ŞERİKLİK ayrımı ön görülmüş, AZMETTİRME ve YARDIM ETME şeriklik kavramı içinde değerlendirilmiştir.
Kanunun 37. maddesindeki;
‘’(1) Suçun kanuni tanımında yer alan fiili birlikte gerçekleştiren kişilerden her biri, fail olarak sorumlu olur.
(2) Suçun işlenmesinde bir başkasını araç olarak kullanan kişi de fail olarak sorumlu tutulur. Kusur yeteneği olmayanları suçun işlenmesinde araç olarak kullanan kişinin cezası üçte birde yarısına kadar artırılır.’’ şeklindeki hüküm ile maddenin birinci fıkrasında müşterek faillik düzenlenmiştir.
Kanunda suç olarak tanımlanan fiilin, birden fazla suç ortağı tarafından iştirak halinde gerçekleştirilmesi durumunda TCK.nun 37/1. maddesinde düzenlenen müşterek faillik söz konusu olacaktır.
Öğretideki görüşlerde dikkate alındığında, faillik için iki koşulun birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir.
- Failler arasında birlikte suç işleme kararı bulunmalıdır,
- Suçun işlenişi üzerinde birlikte hakimiyet kurulmalıdır.
Müşterek faillikte, birlikte suç işleme kararının yanı sıra fiil üzerinde ortak hakimiyet kurulduğu için her bir suç ortağı ‘’fail’’ konumundadır.
Fiil üzerinde ortak hakimiyetin kurulup kurulmadığının saptanmasında suç ortaklarının suçun icrasında üstlendikleri rolleri ve katkılarının taşıdığı önem göz önünde bulundurulmalıdır. Suç ortaklarının suçun işlenmesinde yaptıkları katkının, diğerinin fiilini tamamladığı durumlarda da müşterek faillik söz konusu olacaktır. Buna göre her müşterek fail, suçun icrasına ilişkin fonksiyonel bir katkıda bulunmaktadır.
Somut olayda, Kızıltepe İlçe Emniyet Müdürlüğünce sanığın eşi ... ile hakkında beraat kararı verilen kardeşi ...’ın Suriye ülkesinde temin ettikleri silah ve mühimmatları ülkemize getirerek piyasaya sürdükleri yönündeki istihbari bilgiler üzerine arama yapılması yönündeki talep sonucu Kızıltepe Cumhuriyet Savcısının yazılı emri ile sanığın eşi ... ile birlikte kaldığı ... ilçesi ... köyündeki tarlada bir oda ve mutfaktan oluşan baraka tipi konutun içinde ve eşyalar arasında sayı ve nitelikleri tutanakta belirtilen çok sayıda vahim nitelikte değişik silahlara ait mermi ve mühimmatlar ele geçirilmiştir.
Dosya kapsamına göre sanığın eşi ... arama işleminden kısa bir süre önce evden ayrılmış ve kaçak oluşu nedeniyle hakkındaki soruşturma evrakı ayrılmıştır.
Arama işlemi esnasında evin yanında sanığın eşi ...’in kardeşi ...’ında bulunduğu görülmüştür. Ancak, ...hakkında beraat kararı verilmiş ve kesinleşmiştir.
Dosyadaki bilgi ve belgelere göre sanık ve eşi Suriye ülkesindeki iç savaş nedeniyle ülkemize sığınmış ve tarlalarda sulama işinde çalışmakta, iki (2) ve dört (4) yaşında iki çocuğun bakımını üstlenmiş, okuryazarlığı olmayan ve Türkçe bilmeyen bir kişidir.
Sanık savunmalarında, söz konusu mermi ve mühimmatların kısa bir süre önce tanımadığı bir kişi tarafından getirildiğini beyan etmiş ise de, bu savunmasının sanığın halen kaçak olan eşi ...’in ve yakınlarının olası baskılarından korunmak amacı taşıdığı düşünülmektedir.
Diğer yandan savunmasının inandırıcı ve samimi görülmemesi mahkumiyetin gerekçesi olarak kabulü de mümkün değildir.
Suça konu vahim nitelikteki mühimmatların bulunduğu yerler itibariyle sanığın bunlardan haberdar olmaması mümkün değildir.
Ancak yukarıda belirtildiği ve dosyada mevcut delillerden de anlaşılacağı üzere, sanığın okuryazarlığı olmayan, Türkçe bilmeyen, iç savaş nedeniyle ülkesini terk eden, yerleşim yeri dışında tarlada baraka tipi bir yerde 2 ve 4 yaşlarındaki iki çocuğu ile
birlikte zor şartlarda yaşamını sürdürmesi karşısında kocası ... tarafından temin edilen suça konu mermileri kasıt altında bulundurduğu düşünülemez.
Başka bir anlatımla sanık çaresizlik içindedir. Çaresizlik, kişinin hayatını devam ettirmek, bir yerde kalmak ve iş bulmak konusunda yapacak bir şeyin olmaması ve muhtaç durumda olunmasıdır. Bir insanın yaşadığı yerde sınır dışı edilme korkusu, can güvenliği, açlık ve sefalet içinde olması, evsiz barksız olması birer çaresizlik örneğidir. Bu durumlarda kişinin özgür iradesini kullandığından söz etmek olanaksızdır.
Sanığın fiili, ancak koşulların varlığı halinde TCK.nun 278-a maddesinde düzenlenen ‘’Suçu Bildirmeme’’ suçunu oluşturabilecektir.
Yerel mahkeme gerekçesinde sanık ve eşi ... hakkında Suriye ülkesinden getirdikleri mermileri ülkemizde pazarladıkları yönünde ihbar yapıldığı belirtilmiş ise de bunun bir maddi hata olarak kabulü gerekir.
Zira dosyadaki tüm belge ve bilgilere göre ihbar sanığın eşi ... ile ...hakkında yapılmıştır. ... hakkında Beraat kararı verilmiş ... ise halen kaçaktır.
Okuryazarlığı olmayan ve Türkçe bilmeyen, 2 ve 4 yaşında çocuk sahibi bir kadının Suriye ülkesinden silah getirmesi hayatın olağan akışına uygun bir durum değildir.
Mahkemece, mermilerin sayısı, farklı silahlara ait olması, evde saklanan yerler göz önüne alınarak sanık ve eşinin bu mermileri satmak ticari amacı ile bulundurdukları ve sanığın eşi ...’in fiiline TCK.nun 37. maddesi kapsamında müşterek fail olarak katıldığı kabul edilerek mahkumiyet hükmü kurulmuştur.
Sanığın, 2 ve 4 yaş yaşında iki çocuk sahibi olması, ülkemizde göçmen olarak bulunması gibi hususlar göz önüne alındığında çaresizlik içinde olduğu, eşi tarafından getirildiği sonucuna varılan mermileri TCK.nun 21/1. maddesi kapsamında bilerek ve isteyerek bulundurduğuna ve ayrıca TCK.nun 37/1. maddesi uyarınca eşi ile birlikte suç işleme kararı ile hareket ettiği ve eylem birliği içinde bulunduğuna dair delil bulunmamakta olup müşterek fail olarak kabulü mümkün olmadığından Beraatine ve salıverilmesine karar verilmesi gerekmekte olup hükmün bu nedenlerle bozulmasına karar verilmelidir.
Bu itibarla, yerel mahkeme kararının suç vasfı yönünden bozulması yönündeki sayın çoğunluğun görüşüne iştirak edilmemiştir.15/11/2017