MAHKEMESİ: Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi

TÜRK MİLLETİ ADINA
K A R A R
A) Davacı İstemi;
Davacı vekili; davacının davalılardan ... Ltd. Şti."nin asıl işveren, ... Ltd. Şti."nin alt işveren olduğu ...’daki ... Villalarında” kalıp ustası olarak 23.08.2010- 03.09.2010 tarihleri arasında günlük net 65,00.TL ücretle çalıştığını, davalı işverenler tarafından işe başlarken ve çalışması sırasında iş güveliğine ilişkin eğitim verilmediğini, gerekli araç ve ekipmanların temin edilmediğini, şantiye işyerinde koordinatör olmadığı gibi denetim ve gözetim de yapılmadığını, 03.09.2010 tarihinde öğle saatlerinde bahçe duvarının kalıp işini yaparken yaklaşık olarak 70-80 cm açığında çalışan ve davalılardan ...Ltd. Şti. tarafından kiralanan kepçenin sağa dönmesi gerekirken sola dönmesi sonucu davacının sol ayağına çarpması sonucunda sol ayak 2,3,4,5 ayak parmaklarında boyun kırığı meydana geldiğini, olay sonrasında davacının birden fazla ameliyat geçirdiğini ve SGK tarafından sürekli iş göremezlik derecesinin %16 olarak belirlendiğini, olay hakkında Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı İş Teftiş Kurulu Başkanlığı tarafından yapılan soruşturma sonunda, davacının olayda kusurunun bulunmadığı, davalılardan ...Ltd. Şti."nin %60, ... Ltd. Şti."nin %40 oranında kusurlu olduğunun tespit edildiğini, işverenlerin müvekkilinin SSK girişini çalışmaya başlamasından ve kaza tarihinden bir gün sonra 04.09.2010 tarihinde yaptıklarını, iş kazasını BÇM ve SGK"ya bildirmediklerini, davacının şahsen ilgili kuramlara bildirimde bulunduğunu, davalı işverenlerin kazadan sonra müvekkili ile ilgilenmediklerini beyanla fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 1.000,00.TL maddi, 50.000,00.TL manevi tazminatın kaza tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiş, 15/06/2017 tarihli ıslah dilekçesi ile maddi tazminat istemini 151.465,01-TL"ye yükseltmiştir.
B) Davalı Cevabı;
Davalılar vekili; müvekkili ...Yapı ve Yapı Malz. San.ve Tic. Ltd. Şti.’nin üst işveren olarak kazanın vuku bulduğu alandaki inşaatları yapan firma, diğer firmanın ise bu yapım işinde işçilik sağlayan alt işveren konumunda olduğunu, davacının ... Proje Taahhüt Tur, İnş. Ve Malz. Gıda San. Ltd. Şti. ile iş görüşmesine geldiğini ve evraklarını toparlayıp, ertesi gün işe başlayacağı sırada kalıpçı olan tanıklar ... ve ..."ı da tanıdığı için o sırada onlara yardım ederken, bu sırada sahada çalışan iş makinesinin lastiğine ayağını kaptırdığını, ayağında önemli bir şey olmadığı için hastaneye gitmediğini ve evine gittikten sonra akşam saatlerinde ağrıları artınca hastaneye gittiğini ve hastanede muayene sırasında ayak parmaklarının hasar gördüğünün ortaya çıktığını, bu nedenle olayın bir iş kazası olmadığını, çünkü müvekkilleri ile aralarında geçerli bir iş ilişkisi kurulmadığından olayın bir iş kazası olmadığını, İş Mahkemesinin görevli olmadığını, esas yönünden ise kaza ile ilgili müvekkillerine atfedilecek bir kusur olmadığını, kazanın iş kazası değil, trafik kazası olduğunu, dolayısıyla araç maliki ve araç sürücüsü aleyhine dava açılması gerekirken müvekkili şirketlere dava açılmasının doğru olmadığını, olayın tamamen davacı ile kepçe operatörü arasındaki bir anlaşmazlıktan çıktığını, davacının olaydan sonra hastaneye gitmeyerek bu sonuca kendisinin sebep olduğunu, istenen manevi tazminatın fahiş olduğunu, talep edilen 50.000,00.TL tazminatın kötüniyetini ortaya koyduğunu, davacının şu anda da tamamen iyileşmesi nedeni ile iş gücü kaybının söz konusu olmadığını, İş Teftiş Kurulu Başkanlığınca düzenlenen raporu kesinlikle kabul etmediklerini, davacının iddia ettiği üzere 23.08.2010 tarihinde işe girmediğini, bu tarihlerde işe girişi söz konusu olmadığı gibi çalışmasının da olmadığını, olayın trafik kazası olması nedeni ile trafik kazasına maruz kaldığını, kazaya neden olan kepçenin sigorta poliçesi bulunduğundan davanın sigorta şirketine ihbar edileceğini, talep edilen manevi tazminatın fahiş olup haksız zenginleşmeye yol açmaması gerektiğini belirterek davanın reddini savunmuştur.
C) İlk Derece Mahkemesi Kararı ve Gerekçesi;
İlk derece Mahkemesi tarafından Davalı ... Proje Taah. Turizm İnş. Ve Malzemeleri Gıda San ve Tic. Ltd. Şti. hakkındaki davanın reddine, 151.465,01.TL maddi, 30.000,00.TL manevi tazminatın 03/09/2010 kaza tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalı ...Yapı ve Yapı Malzemeleri San. Ve Tic. Ltd. Şti."den tahsiline, fazlaya ilişkin manevi tazminat isteminin reddine karar verilmiştir.
GEREKÇE
"Dava iş kazasından kaynaklanan maddi ve manevi tazminat istemlerine ilişkindir.
Mahkememizce deliller toplanmış, tanıklar dinlenmiş, kusur ve hesap yönlerinden bilirkişi incelemesi yaptırılarak rapor alınmıştır.
..., ... ve ... tarafından düzenlenen 06/07/2015 tarihli raporda özetle; " Kaza olayının meydana gelmesinde kazazede işçinin işvereni ...Yapı ve Yapı Malzemeleri San. Ve Tic. Ltd. Şti."nin % 40, işveren vekili konumundaki ..."ın %40, iş makinesi operatörü ..."nin %10, kazazede ..."ın %10 oranında kusurlu olduğu...”, belirtilmiştir.
..., ..., ... tarafından düzenlenen 24/12/2015 tarihli raporda özetle; "...Kaza olayının meydana gelmesinde kazazede işçinin işvereni ...Yapı ve Yapı Malzemeleri San. Ve Tic. Ltd. Şti."nin % 40, işçilerden sorumlu ve yetkili ..."ın %40, iş makinesi operatörü ..."nin %10, kazazede ..."ın %10 oranında kusurlu olduğu, ... Proje Taah. Turz. İnş. Ve Malz. San. Ltd. Şti"ne kusur izafe edilmediği, ihbar olunan ..."ne illiyet bağı olmamasından dolayı herhangi bir kusur izafe edilemeyeceği...”, belirtilmiştir.Her iki kusur raporunun birbirini teyit etmesi nedeniyle belirlenen oranlar hükme esas alınmıştır.... tarafından hesap yönünden düzenlenen 28/04/2017 tarihli bilirkişi raporunda özetle;"...Kaza tarihinde günlük net 65,00.TL ücret aldığı tespit edilen davacının net kazancının aylık 1.950,00.TL olduğu, SGK Hizmet Akdiyle Çalışanlar Daire Başkanlığı tarafından davacıya %21 Sürekli İş Göremezlik Durumuna göre (SİD) göre bağlanan gelirlerin ilk Peşin Sermaye Değerinin (PSD) 19.157,86.TL olduğu, adı geçene 01/09/2016 tarihinden itibaren 5444903 sayılı dosyadan da aylık bağlanması nedeniyle 5510 Sayılı Yasanın 54.maddesinin tatbik edildiği, 8/195023 sayılı dosyadan ödenmekte olan gelirlerin 01/09/2016 tarihinden itibaren yarıya indirildiği, ilgiliye 01/02/2012-01/09/2016 tarihleri arasında bu dosyadan 9.667,41.TL fiili ödeme yapıldığı, davacıya kurum tarafından 03/09/2010-18/01/2012 tarihleri arasında 8.938,65.TL Geçici İşgöremezlik Ödeneği ödendiği, 03/09/2010 tarihinde geçirdiği iş kazası sonucu kurum tarafından %16 malul kaldığı belirlenerek bu oran üzerinden kendisine gelir bağlanan ..."ın maluliyetinin işveren tarafından açılan ... 4. İş Mahkemesi"nin 2013/250 E. Sayılı maluliyet oranının tespiti davasında Adli Tıp Genel Kurulu kararı ile %21 olarak tespit edildiği, davacının %21 maluliyet ve %10 müterafik kusuruna tekabül eden maddi zararının 174.906,86.TL olduğu, mahkeme tarafından SGK Hizmet Akdiyle Çalışanlar Daire Başkanlığı"na yeniden yazı yazılarak. ...13/12/2016 tarih ve 16308459 sayılı yazı ile bildirilen 01/09/2016 tarihli yarım gelire ait %21 SİD üzerinden bağlanması gereken İlk PSD"nin gelir başlangıç tarihi olan 01/02/2012 tarihi itibariyle yarıya indirilmiş halinin bildirilmesinin istenmesi, ilk başlangıçtaki yarım gelire ait bildirilecek İlk PSD + fiili ödemenin 1/2"si + GİG ödeneği toplamının %90 karşılığının hesaplanan 174.906,84.TL"den indirilmesinden sonra kalan bakiyenin davacının maddi zararını oluşturacağının tespit edildiği..." belirtilmiştir.Sosyal Güvenlik Kurumu Emeklilik Hizmetleri Genel Müdürlüğü Hizmet Akdiyle Çalışanlar Emeklilik Daire Başkanlığı"nın 07/06/2017 tarihli cevabi yazısında; davacıya bağlanan Peşin Sermaye Değerli Gelirin 12.274,12.TL olduğu belirtilmiştir.Davacı vekili SGK tarafından bildirilen ilk başlangıçtaki yarım gelire ait PSD + fiili ödemenin 1/2"si+GİG ödeneği toplamı 26.046,48.TL"nin %90 kusur karşılığı 23.441,83.TL"yi bilirkişi tarafından hesaplanan maddi zarar toplamından indirmek suretiyle maddi tazminat miktarını ıslah etmiş olup, 15/06/2017 tarihli ıslah dilekçesindeki hesaplamanın doğru olduğu yapılan incelemeden anlaşılmıştır. Buna göre davacının maddi zararı 151.465,01.TL"dir.Toplanan delillerin değerlendirilmesi sonucunda, Davacının davalııya ait işyerinde çalıştığı sırada 03.09.2010 tarihinde meydana gelen iş kazasında yaralandığı, iş kazasının meydana gelmesinde kazazede işçinin işvereni ...Yapı ve Yapı Malzemeleri San. Ve Tic. Ltd. Şti."nin % 40, işçilerden sorumlu ve yetkili ..."ın %40, iş makinesi operatörü ..."nin %10, kazazede ..."ın %10 oranında kusurlu olduğu, ... Proje Taah. Turz. İnş. Ve Malz. San. Ltd. Şti"nin kusuru bulunmadığı, Mahkememizin 2013/250 E. Sayılı maluliyet oranının tespiti davası sonunda davacının maluliyet oranının %21 olarak belirlendiği, %21 maluliyet ve %10 müterafik kusura göre belirlenen 174.906,86.TL maddi zarardan, SGK tarafından bağlanan gelirlerin indirilmesinden sonra davacının bu kaza nedeniyle 151.465,01.TL maddi zarara uğradığı, davalı işveren ...Yapı ve Yapı Malzemeleri San. Ve Tic. Ltd. Şti."nin davacının kaza nedeniyle uğradığı bu miktarda maddi zarardan sorumlu olduğu anlaşıldığından adı geçen davalı hakkındaki maddi tazminat isteminin ıslah talebi de dikkate alınarak 151.465,01.TL için kabulü gerekir.Davacının manevi tazminat istemine gelince; Kaza tarihinde yürürlükte bulunan 818 sayılı BK"nın 47.maddesine göre, "...Hakim, hususi halleri nazara alarak cismani zarara düçar olan kimseye yahut adam öldüğü takdirde ölünün ailesine manevi zarar namiyle adalete muvafık tazminat verilmesine karar verebilir...." Somut olayda davacının meydana gelen iş kazasında %21 oranında malül kaldığı tartışmasız olup, bu nedenle davacının manevi yönden zarara uğradığının da kabulü gerekir. Davacı tarafça talep edilen 50.000,00 TL manevi tazminat miktarı fazla olup, tarafların ekonomik ve sosyal durumları, olaydaki kusurları değerlendirildiğinde davacı yararına 30.000,00.TL manevi tazminat takdir edilmiştir.
Tüm bu nedenlerle davacının ...Yapı ve Yapı Malzemeleri San. ve Tic. Ltd. Şti. hakkındaki maddi tazminat isteminin kabulüne, manevi tazminat isteminin ise kısmen kabulüne, davalı ... Proje Taah. Turizm İnş. Ve Malzemeleri Gıda San ve Tic. Ltd. Şti. hakkındaki davanın reddine karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur."
D) Bölge Adliye Mahkemesi Kararı ve Gerekçesi;
"I) Davalı ...Yapı ve Yapı Malzemeleri San. Ve Tic. Ltd. Şti. istinaf başvurusunun HMK. 353/b-1 maddesi uyarınca ESASTAN REDDİNE,
II) Davacı vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜ ile, Karşıyaka 4. İş Mahkemesi"nin 2012/84 Esas - 2017/288 Karar sayılı kararının HMK.353/b-2 maddesi uyarınca ORTADAN KALDIRILMASINA,
III)"1-Davalı ... Proje Taah. Turizm İnş. Ve Malzemeleri Gıda San ve Tic. Ltd. Şti. Hakkındaki davanın REDDİNE,
2-Diğer davalı hakkındaki maddi tazminat isteminin KABULÜNE,
-151.465,01.TL maddi tazminatın 03/09/2010 kaza tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte, davacı yararına davalı ...Yapı ve Yapı Malzemeleri San. Ve Tic. Ltd. Şti."den tahsiline,-Manevi tazminat isteminin KISMEN KABULÜNE, tarafların olaydaki kusuru, davacının maluliyeti, sosyal ve ekonomik durumu dikkate alınarak takdir olunan 30.000,00.TL manevi tazminatın 03/09/2010 kaza tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte, davacı yararına davalı ...Yapı ve Yapı Malzemeleri San. Ve Tic. Ltd. Şti."den tahsiline, fazlaya ilişkin manevi tazminat isteminin reddine,
3-12.395,87.TL nispi karar ve ilam harcının davalı ...Yapı ve Yapı Malzemeleri San. Ve Tic. Ltd. Şti."den tahsiline, peşin harcın mahsubuna,
4-Avukatlık Asgari Ücreti Tarifesi gereğince maddi tazminat için hesaplanan 14.867,20.TL vekalet ücreti ile manevi tazminat için hesaplanan 3.600,00. TL vekalet ücreti toplamı 18.467,20.TL vekalet ücretinin davalı ...Yapı ve Yapı Malzemeleri San. Ve Tic. Ltd. Şti."den alınarak davacıya verilmesine,
5-Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince manevi tazminat için hesaplanan 2.400,00.TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalı ...Yapı ve Yapı Malzemeleri San. Ve Tic. Ltd. Şti."ne verilmesine,
6-Maddi tazminat yönünden; Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi 13/2 maddesine göre 1.000,00.TL, manevi tazminat yönünden; Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi 10/3 maddesine göre 1.980,00.TL olmak üzere toplam 2.980,00.TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalı ... Proje Taah. Turizm İnş. Ve Malzemeleri Gıda San ve Tic. Ltd. Şti.ne verilmesine,
7-Davacı tarafça yapılan 1.319,20.TL yargılama giderinin davanın kabul edilen kısmına oranla %90"nın davalı ...Yapı ve Yapı Malzemeleri San. Ve Tic. Ltd. Şti."den alınarak davacıya verilmesine, davalı ...Yapı ve Yapı Malzemeleri San. Ve Tic. Ltd. Şti. tarafından yapılan 825,00.TL yargılama giderinin davanın reddedilen kısmına oranla %10"nun davacıdan alınarak adı geçen davalıya verilmesine,
8-Davacı tarafça peşin olarak ödenen 721,37.TL harcın davalı ...Yapı ve Yapı Malzemeleri San. Ve Tic. Ltd. Şti."den alınarak davacıya verilmesine,
9-Kullanılmayarak artan gider avanslarının karar kesinleştiğinde taraflara iadesine,"
IV) a) Davacı tarafından yatırılan 31,40-TL istinaf karar harcının karar kesinleştiğinde ve istem halinde iadesine,
b) Davacının istinaf sebebiyle yaptığı 85,70-TL istinaf başvuru harcı masrafı ile 31,85-TL posta/tebligat masrafının davalı ...Yapı ve Yapı Malzemeleri San. Ve Tic. Ltd. Şti."den alınarak davacıya verilmesine,
V) a) Peşin harcın mahsubu ile bakiye 9.296,87-TL istinaf karar harcının Hazine adına davalı ...Yapı ve Yapı Malzemeleri San. Ve Tic. Ltd. Şti."den tahsiline,
b) Davalı ...Yapı ve Yapı Malzemeleri San. Ve Tic. Ltd. Şti."nin yaptığı istinaf masraflarının üzerinde bırakılmasına,"
GEREKÇE
"Mahkemece yapılan yargılama neticesinde kazaya ilişkin maddi ve manevi tazminata hükmedilmiş, davalı ... Taah. Turz. İnş. ve Malz. Gıda San. Ltd. Şti. hakkındaki davanın reddine karar verilmiştir. Dosya kapsamı ile işyerinde kalıpçı ustası olarak çalışan davacının bahçe duvarı kalıplama yaparken işyerinde çevre tanzimi, bahçe düzeltme işini yapan operatör Mehmet"in kullandığı kepçe iş makinesi kovasının davacının sol ayağına çarpması sonucu kaza gerçekleşmiştir. Dosya kapsamında mevcut ... 4. İş Mahkemesinin 2012/609 Esas - 2013/100 Karar sayılı ilamında kaza olayının iş kazası olmadığı, trafik kazası olduğunun tespitine yönelik açılan davanın reddine karar verilmiş olup, bu ilamın 15/07/2013 tarihinde kesinleştiği, kesinleşme şerhinden anlaşılmaktadır. Yine dosya kapsamında mevcut ... 4. İş Mahkemesinin 2013/250 Esas - 2015/337 Karar sayılı maluliyet oran tespiti davasında Adli Tıp Genel Kurulundan alınan rapor ile %21 maluliyet oranının belirtildiği anlaşılmıştır. Kararın Yargıtay 21. Hukuk Dairesinin 2015/20296 Esas - 2016/11986 Karar sayılı ilam ile onandığı anlaşılmıştır. Mahkemece Adli Tıp Kurumunca belirlenen maluliyet oranı kapsamında yazışmalar yapılmış, denetime açık rapor da iredelenmiştir. Dosya kapsamındaki birbirini teyit eden üçlü heyetten alınan bilirkişi raporlarında davalılardan işveren ...Yapı Ve Yapı Malzemeleri San.ve Tic. Ltd. Şti."nin %40, işveren vekili, işyerinde işçilerden sorumlu ve yetkili ..."ın %40, iş makinesi operatörü ..."in %10, davacı kazalı işçinin %10 oranında kusurlu olduğu tespit edilmiştir. Dosya kapsamı, olayın oluş şekli, İş Sağlığı ve Güvenliğine ilişkin hükümler birlikte değerlendirildiğinde denetime açık rapordaki bu oranlara itibar edilmesi gerekmiştir. Dosyadaki davacı-davalı tanık beyanı, emsal ücret araştırması kapsamı ile ücrete yönelik itirazlar da yerinde görülmemiştir. Dosya kapsamı, kusur durumu, tarafların ekonomik sosyal durumları, paranın satın alma gücü, maluliyet oranı da dikkate alındığında manevi tazminata yönelik itirazlar da yerinde değildir. Yine kaza ve ıslah tarihi de değerlendirildiğinde zamanaşımı itirazı da yerinde değildir. Dolayısıyla dosya kapsamı ile davalı vekilinin esasa yönelik itirazları ve istinaf sebepleri yerinde görülmemiştir. Davacı vekili ise sadece vekalet ücreti yönünden istinaf yoluna başvurmuştur. Davacı vekili 15/06/2017 tarihli ıslah (talep artırım) dilekçesinden sadece ...Yapı Ve Yapı Malzemeleri San.ve Tic. Ltd. Şti. yönünden bu dilekçeyi sunmuş olup, arttırılan miktarlardan sadece bu davalı şirket sorumludur. Islah arttırım yoluna gidilmeyen davalı ... Taah. turz. İnş. ve Malz. Gıda San. Ltd. Şti. Yönünden ise sadece dava dilekçesinde talep edilen 1.000,00-TL maddi tazminat, 50.000,00-TL manevi tazminat miktarları dikkate alınması gerekmekte, dolayısıyla hakkındaki dava reddedilen ... Proje Taah. Turz. İnş. ve Malz. Gıda San. Ltd. Şti. yönünden hükmedilecek vekalet ücretinde bu miktarlar dikkate alınmalıdır. Mahkemece arttırılan talep miktarları üzerinden bu davalı yararına vekalet ücretine hükmedilmesi yerinde değildir. Dolayısıyla davacının hükmün vekalet ücretinin 6. maddesine yönelik istinafı yerinde görülmekle, kararın sadece vekalet ücreti yönünden düzeltilmesi gerekmiştir. Bu kapsamda maddi tazminat yönünden AAÜT 13/2 maddesine göre 1.000,00-TL vekalet ücretine hükmedilmesi, manevi tazminat yönünden AAÜT 10/3 maddesine göre ise 1.980,00-TL vekalet ücretine hükmedilmesine gerekmekte olup, aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur."
E) Temyiz Nedenleri;
Davalı ...Yapı ve Yapı Malz. San. ve Tic. Ltd. Şti. vekili temyiz dilekçesinde özetle davacının iş görüşmesi yapmak amacıyla geldiğini, işçileri olmadığını, kazanın meydana gelişindeki kusurun kepçe operatörü ve davacıya ait olduğunu, bunlara verilen kusurun az olduğunu, kusur konusunda Adli Tıp Kurumu"ndan rapor aldırılmadığı için oranların kesinleşmediğini, hükme esas hesap raporunda davacı ücretinin hatalı tespit edildiğini, ıslahın zamanaşımına uğradığını ileri sürmüştür.
F) Delillerin Değerlendirilmesi ve Gerekçe;
1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, hükmün dayandığı gerektirici nedenlerle temyiz edenin sıfatına temyiz kapsam ve nedenlerine göre; davalı ...Yapı ve Yapı Malz. San. ve Tic. Ltd. Şti."nin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddine,
2-Dava, zararlandırıcı sigorta olayı sonucu sürekli iş göremezliğe uğrayan sigortalının maddi ve manevi zararlarının giderilmesi istemine ilişkindir.
Mahkemece yukarıda açıklandığı şekilde davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, davacı ve davalı ...Yapı ve Yapı Malz. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından davalının istinaf başvurusunun esastan reddine, davacının başvurusunun kabulüne karar verilip, ilk derece mahkemesi kararı kaldırılmış, vekalet ücreti düzeltilecek şekilde esas hakkında yeniden hüküm kurulmuştur.Dosyadaki kayıt ve belgelerin incelenmesinden, davacı sigortalının bildiriminin kazadan bir gün sonra yapıldığı, davacının imzasını taşıyan tek bordronun yine kazadan bir gün sonra düzenlendiği, davacı tarafın dava dilekçesinde günlük net 65,00 TL ücret iddiasında bulunduğu, davacı ve davalının ortak tanığının bu ücret iddiasını doğruladığı, diğer taraf tanıklarının ücretin günlük net 60,00 TL olduğu yönünde beyanda bulundukları, hükme esas bilirkişi hesap raporunda günlük net 65,00 TL ücret üzerinden hesaplama yapıldığı anlaşılmaktadır.Uyuşmazlık maddi zararın belirlenmesi noktasında toplanmaktadır. Zararlandırıcı sigorta olayına maruz kalan sigortalının maddi zararının hesabında, gerçek ücretin esas alınması koşuldur. Gerçek ücretin ise işçinin imzasının bulunduğu ücret tediye bordrolarından saptanacağı, işçinin imzasının bulunmadığı işyeri ve sigorta kayıtlarının nazara alınamayacağı, işçinin imzasının bulunduğu ücret tediye bordrolarının bulunmaması durumunda işçinin yaşı, kıdemi, mesleki durumu dikkate alınarak, emsal işi yapan işçilerin aldığı ücret gözönünde tutularak belirlenmesi gerektiği, Dairemizin giderek Yargıtay"ın yerleşmiş görüşlerindendir.
Somut olayda, tanık beyanlarının ücretin belirlenmesi noktasında yeterli olmadığı gözden kaçırılarak, emsal ücret araştırması yapılmaksızın net asgari ücretin 3,57 katına denk gelen ücret üzerinden maddi zararın hesaplaması yoluna gidilmesi isabetsiz olmuştur.
Yapılacak iş; sigortalının yaptığı iş, yaşı, kıdemi belirtilmek suretiyle TÜİK’den, Çevre ve Şehircilik Bakanlığı"ndan ve ilgili meslek odalarından bilinen devrede sigortalının alabileceği ücretleri sormak, elde edilecek sonuçları dosyadaki diğer verilerle birlikte değerlendirip davacının gerçek ücretini tereddütsüz olarak belirlemek, sonrasında bilinen dönemi hükme esas bilirkişi hesap raporundaki tarihlere göre dikkate alarak davacının maddi zararını yeniden hesaplatmak ve usuli kazanılmış hakları gözeterek sonucuna göre bir karar vermekten ibarettir.Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular nazara alınmaksızın yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
O halde, davalı ...Yapı ve Yapı Malz. San. ve Tic. Ltd. Şti. vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve Bölge Adliye Mahkemesi kararı bozulmalıdır.
SONUÇ: Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı 6100 sayılı HMK"nın 373/2.maddesi uyarınca BOZULMASINA, dosyanın kararı veren Bölge Adliye Mahkemesi"ne gönderilmesine, temyiz harcının istek halinde temyiz eden davalılardan ...ye iadesine,11/03/2019 tarihinde oy birliği ile karar verildi.