MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
SUÇ : 6136 sayılı Yasaya aykırılık
HÜKÜM : Hükümlülük

Gereği görüşülüp düşünüldü:
Bozmaya uyularak, yapılan yargılamaya, dosya içeriğine, toplanıp karar yerinde gösterilen ve değerlendirilen delillere, oluşa ve mahkemenin soruşturma sonucunda oluşan inanç ve takdirine, suçun oluşumuna ve niteliğine uygun kabul ve uygulamasına, hukuka uygun, yasal ve yeterli olarak açıklanan gerekçeye göre sanık müdafiinin, suçun sabit olmadığına yönelik temyiz itirazları yerinde görülmediğinden reddiyle hükmün ONANMASINA, 14.11.2017 gününde oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI DÜŞÜNCE

Sanık ... hakkında açılan kamu davasının yerel mahkemece yapılan yargılaması sonunda 6136 sayılı Kanunun 13/1. maddesi gereğince 1 yıl hapis ve 600 TL. Adli para cezası ile cezalandırılmasına dair kararın onanması yönündeki sayın çoğunluğun kararına aşağıdaki nedenlerle katılma olanağı olmamıştır.
Sanık hakkında kurulan hükümde, temel cezanın belirlenmesine esas gerekçe ile TCK.nun 62, 50, 51 ve CMK.nun 231/5. maddelerinin uygulanmasına ilişkin gerekçelerin dosya kapsamına uygun olmadığı, yasal ve yeterli olmadığı düşünülmektedir.
1- Sanık hakkında Temel Ceza belirlenirken ‘’suçun işleniş şekli, meydana gelen zarar, eylemin özellikleri dikkate alınarak TCK.nun 61 ve 52. maddeleri gereğince de cezanın belirlendiği şekilde infazının sanık üzerindeki sosyal etki, ıslah kabiliyeti, caydırıcılık özelliği dikkate alınarak ...’’ şeklinde,
2- ‘’Sanığın geçmiş hali ile suç işleme kişiliği dikkate alınarak hakkında başkaca kanuni ya da takdiri artırım ya da indirim maddesi ile başkaca bir tedbir veya hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı uygulanmasına takdiren yer olmadığına,
‘’Sanığın geçmiş hali suç işleme kişiliği, suça eğimliliği dikkate alınarak yeniden suç işlemeyeceği konusunda mahkememizce olumlu kanaat hasıl olmadığından sanık hakkında erteleme hükmünün uygulanmasına takdiren yer olmadığına ...’’ şeklindeki gerekçeler ile de sanık hakkında TCK.nun 50, 51 ve CMK.nun 231/5 maddelerinin uygulanmamasına karar verilmiştir.
Dosya kapsamına göre ... ilinde ikamet eden ve esnaf olan sanığın ibraz olunan ölüm belgesine göre Seydişehir ilçesinde vefat eden amcasının cenaze törenine katıldıktan sonra dönüşte, genel arama kararı doğrultusunda kolluk kuvvetlerince yapılan kontrollerde sanığın yönetimindeki aracın bagajında sanık adına ... ilinde bulundurma ruhsatlı olan adli emanete kayıtlı suça konu tabancanın ele geçirildiği, açılan kamu davasının yapılan yargılaması sonunda mahkemenin 18.01.2017 tarihli kararı ile kanıt yokluğundan beraatine karar verildiği, kararın Dairemizce bozulması üzerine de temyize konu mahkumiyet hükmü kurulmuştur.
Sanığın adli sicil kaydının incelenmesinde, suç olmaktan çıkarılan ve suç tarihi 1999-2000 yılları olan 3167 sayılı Yasaya aykırılık suçundan adli para cezası ile yine silinme koşulları gerçekleşen doğrudan adli para cezası uygulanan suç tarihi 2000 yılı olan 7201 sayılı Kanuna aykırılık suçlarından adli sicil kaydının bulunduğu görülmektedir.
Diğer yandan ... ilinde esnaf olan sanığın, talimatla savunması alınmış olmasına rağmen yerel mahkemece yapılan duruşmalara da bizzat katıldığı duruşma tutanaklarından anlaşılmaktadır.
1- Sanık hakkında temel cezanın belirlenmesinde her ne kadar alt sınırdan hüküm kurulmuş ise kullanılan gerekçeler TCK.nun 61. maddesinde yer almayan ve yasal olmayan gerekçelerdir.
2- TCK.nun 62. maddesi uyarınca takdiri indirim uygulanması mahkeme ve hakimin takdirine bağlı olmakla beraber, bu takdir hakkının kullanılmaması ile ilgili gerekçenin, makul, hukuk kurallarını zedelemeyecek, yasanın amacına aykırı düşmeyecek ve hak ve nefaset kurallarına uygun olması gerekir. Bu maddenin amacı suçun işlenişine göre cezayı önlemek ve failin kişiliğine uygun biçimde cezanın şahsileşmesini sağlamaktır.
Bu husus Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 11.05.2004 tarih ve 2004/8-65 esas, 2004/117 karar ve 05.03.2013 tarih ve 2012/12-1585 esas ve 2013/88 karar sayılı kararları ile bir çok kararda açıkça vurgulanmaktadır.
3- Hakim, kısa süreli hapis cezasını TCK.nun 50. maddesine göre tedbire çevirip çevirmemekte takdir yetkine sahiptir.
Hakim takdir yetkisini kullanırken, sanığın kişiliğini, sosyal ve ekonomik durumunu ve yargılama sürecindeki pişmanlık ile suçun işlenmesindeki özellikleri göz önüne alacaktır.
4- Ertelemeye ilişkin koşullar TCK.nun 51. maddesinde, Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılmasına ilişkin koşullarda CMK.nun 231/6 maddesinde açıklanmıştır.
07.6.1976 tarih ve 4-3 sayılı Yargıtay İçtihadi Birleştirme kararı ile bu karara uyum gösteren Ceza Genel Kurulunun yerleşmiş kararlarında belirtildiği üzere ‘’cezanın doğrudan sanığın kişiliğine uydurulmasını sağlayan bir şahsileştirme hükmünün uygulanmasına veya uygulanmamasına yer olmadığına karar verilirken mahkemece gerekçe gösterilmeli ve bu gerekçe sanığın kişiliği ile ilgili bilgi ve belgelerin isabetle yeterli değerlendirildiğini gösterir biçimde kanuni ve yeterli olmalıdır. Gerekçenin bu niteliği keyfiliği önlemek ve tarafları tatmin etmek özelliklerini de taşır.
Zira kanuni, yeterli ve geçerli bulunmayan bir gerekçeye dayanarak karar verilmesi, kanun koyucunun amacına uygun düşmeyeceği gibi, cezanın şahsileştirilmesi ilkesine de aykırı olup, uygulanmada keyfiliğe yol açabilir.
5- Sanık hakkında, Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılmasına yer olmadığına dair gerekçede de yalnızca ‘’takdiren’’ sözcüğü kullanılmıştır.
Bu gerekçenin yasal ve yeterli olduğu kabul edilemez. Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması için yasanın aradığı ve CMK.nun 231/6. maddesinde sayılan koşulların gerçekleşip gerçekleşmediği tartışılmamıştır.
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 16.09.2014 tarih ve 2013/12-671 esas, 2014/473 karar sayılı ve 14.01.2014 tarih ve 2013/12-68 esas, 2014/3 karar sayılı karar ile bir çok kararda belirtildiği ve vurgulandığı üzere;
Adli sicil kaydındaki geçmiş hükümlülüğün (3167 sayılı Kanun) suç olmaktan çıkarılması ve silinme koşulları oluşması nedeniyle sabıkası olmayan, ... ilinde ikamet etmesine ve iş güç sahibi olmasına rağmen Konya ilindeki duruşmalara katılan pişmanlık göstermediğine ilişkin bir beyan ya da başka bir olumsuz tavrı dosyaya yansımayan sanık hakkında, yerel mahkemece sanığın kişiliği ile ilgili bilgi ve belgeler isabetle değerlendirilmeden, gerek para cezasına çevrilme, gerek CMK.nun 231/5 maddesinin, gerek de TCK.nun 51. maddesinin uygulanmamasına ilişkin gerekçeler yasal ve yeterli olmadığı gibi dosya kapsamı ile de örtüşmemektedir.
Yerel Mahkemece kararın yukarıda açıklanan nedenlerle bozulmasına karar verilmelidir.
Bu itibarla, yerel mahkeme kararının onanması yönündeki sayın çoğunluğun görüşüne iştirak edilmemiştir.