MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Davacı ... ... vekili Avukat ... tarafından, davalı ... vdl. aleyhine 16/04/2007 gününde verilen dilekçe ile tapu iptal ve tescil istenmesi üzerine mahkemece yapılan yargılama sonunda; pasif husumet olmaması nedeniyle davanın reddine dair verilen 08/12/2011 günlü kararın Yargıtay’ca incelenmesi davacı vekili tarafından süresi içinde istenilmekle temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra tetkik hakimi tarafından hazırlanan rapor ile dosya içerisindeki kağıtlar incelenerek gereği görüşüldü.
Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı kanıtlarla yasaya uygun gerektirici nedenlere göre yerinde görülmeyen bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve yasaya uygun olan hükmün ONANMASINA ve aşağıda yazılı onama harcının temyiz edene yükletilmesine 13/05/2013 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY YAZISI

Dava, muvazaa nedeniyle tapunun iptal ve tescili talebine ilişkindir. Davacılar 16/04/2007 de açtığı dava ile, murisleri ...."nu davalılardan ..."ın kasten öldürdüğünü, açtığı tazminat davası sonucunda hak edeceği alacağını engellemek için, .... İlçesi, ... ada, 4 parsel ve 9 nolu bağımsız bölümü, diğer davalı ... e muvazaalı olarak sattığını belirterek tapunun iptali ile yeniden eski malik .... adına tescilini, teminatsız olarak da tapu kaydına ihtiyati tedbir şerhi işlenmesini talep etmiştir.
27/04/2007 de hazırlanan tensip zaptında, ihtiyati tedbir talebinin duruşmada değerlendirilmesi ve duruşmanın da 19/06/2007 de yapılması kararlaştırılmıştır.
19/06/2007 günlü ilk celsede "Asliye Hukuk Mahkmesindeki tazminat miktarının % 15"i oranında teminat dosyaya depo edildiğinde dava konusu tapuya ihtiyati tedbir konulmasına" karar verilmiştir.
Oysa ki, dava konusu taşınmaz 20/04/2007 de davalı ... tarafından.... ya satılmıştır.
Mahkemece ilk celseden itibaren son celse tarihine kadar .... 1. Ağır Ceza Mahkemesi"nin E: 2011/156 (bozma öncesi E: 2006/252) sayılı dosyasının sonucu beklenmiş; son celse "tapu kaydının incelenmesinde taşınmazın malikinin davalılar dışında... olduğu anlaşıldı. Davacı vekilinden soruldu: Okunan tapu kaydına bir diyeceğimiz yoktur, davamızın kabulüne karar verilsin dedi" şeklinde beyan alınarak pasif husumet ehliyetinin yokluğu nedeniyle davanın reddine hükmedilmiştir.
HMUK 186 ya (HMK 125) göre, davanın açılmasından sonra davalı taraf, dava konusunu üçüncü bir kişiye devrederse, davacı isterse dava konusunu devralmış kişiye karşı davaya devam eder, isterse davasını devredene karşı tazminata dönüştürür.
Mahkeme, dava görülmekte iken dava konusunun temlik edildiğini öğrenirse, re"sen davacı taraftan HMUK 186 ya (HMK 125) göre tercihini sormalı ve sonucuna göre hareket etmelidir. Davacı mahkemenin sorusunu cevapsız bırakırsa, davayı takip etmek istemediği sonucuna varılmalı ve 1086 sayılı HMUK 409 a (6100 sayılı 150) göre işlem yapılmalıdır. (KURU, Prof. Dr. Baki, Hukuk Muhakemeleri Usulü, 2001, cilt: IV, sayfa: 3813 ve devamı)
Eldeki davada, davalı müddeabihi daha tensip yapılmadan devrettiği halde mahkemece, beş yıla yakın süre Ağır Ceza Mahkemesindeki yargılama beklendikten sonra, yukarıda iktibas edilen zapta göre, davacı tarafa usulüne uygun tercihi sorulmadan husumet nedeniyle davanın reddi cihetine gidilmiştir. İkinci olarak, davacının soruyu cevapsız bıraktığı kabul edilse bile, davanın husumetten reddi değil, HMUK 409"a göre işlemden kaldırılması gerekirdi.
Açıklanan nedenlerle sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyorum. 13/05/2013