Kararı Veren
Yargıtay Dairesi : 14. Ceza Dairesi
Mahkemesi :Ağır Ceza
Günü : 21.03.2013
Sayısı : 49-66

Teşebbüs aşamasında kalan nitelikli cinsel saldırı ve konut dokunulmazlığının ihlali suçlarından sanığın TCK’nun 102/2, 35, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 5 yıl; TCK’nun 116/1, 43, 53 ve 63. maddeleri gereğince 3 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsuba dair Kastamonu Ağır Ceza Mahkemesince verilen 02.02.2012 gün ve 190-8 sayılı hükümlerin, sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 14. Ceza Dairesince 26.12.2012 gün ve 12038-13738 sayı ile;
"Katılan Nagihan’ın oğlu olan tanık ..."ın Cumhuriyet savcılığında vermiş olduğu ifadesinde, evde annesini döverken gördüğü kişinin bıyıklı, gözlüklü, kısa boylu ve şişman bir erkek şahıs olduğunu belirtmiş olması karşısında; sanığın duruşmaya çağrılarak fiziksel özellikleri tespit edilip tutanağa geçirildikten sonra bu eşgale uyup uymadığı belirlendikten ve tanık ...’ın mahkemece duruşmada dinlenmesinden sonra sanığın hukuki durumunu tayin ve takdiri gerekirken eksik inceleme ile hükümlerin kurulması" isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.
Bozmaya uyularak yapılan yargılama sonucunda Kastamonu Ağır Ceza Mahkemesince 21.03.2013 gün ve 49-66 sayı ile sanığın ilk hüküm gibi cezalandırılmasına karar verilmiş, bu hükümlerin de sanık müdafi tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 14. Ceza Dairesince 08.04.2015 gün ve 11762-5454 sayı ile onanmasına karar verilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 31.12.2015 gün ve 383721 sayı ile;
"İtirazlarımız sanık ... hakkında konut dokunulmazlığını ihlal etmek ve nitelikli cinsel saldırıya teşebbüs suçlarından kurulan hükümlerde eksik araştırma ve suç vasfına ilişkin yeterli tartışma yapılmadığı noktalarında toplanmaktadır.
Mağdurenin aşamalardaki beyanları çelişkili olup, bu çelişkiler giderilmemiştir. Mağdure bir ifadesinde "Sanık bana saldırdı, beni tutup yatak odasına yatağın üzerine yatırdı, bana sahip olmak istedi, kendisi ile boğuştum, benim kıyafetlerimi çıkarmaya çalıştı"" dediği halde, diğer ifadesinde "Bu şahıs benim vücudumun herhangi bir yerine dokunmamıştır. Elbiselerimi çıkarmaya kalkmamıştır. Dediğim gibi öpmek istedi, ben de elini ısırdım ve kurtuldum" diye söylemekte; kovuşturma aşamasında Sulh Ceza Mahkemesindeki ifadesinde "Sanık benim ağzımı kapatarak yatırmaya çalıştığı sırada elini ısırdım, bunun üzerine sanık evden çıkıp gitti" diye söylemekte; Ağır Ceza Mahkemesindeki ifadesinde ise "Ağzımı kapattı, ben itekleyip bağırınca kaçıp gitti" diye söylemektedir. Mağdurenin beyanları istikrarlı değildir ve çelişkiler içermektedir.
Mağdure konut dokunulmazlığını ihlal ve cinsel istismar olaylarının 2009 yılı ramazan ayı ile 2009 yılı kurban bayramının hemen sonrasındaki tarihler aralığında olduğunu beyan etmesine rağmen, kocası tarafından kasten yaralandıktan sonra şikâyetini 19.01.2010 tarihinde dile getirmiştir.
Soruşturma aşamasında komşu ve çevreden olayla ilgili bilgisi olan kişilerin tespit edilerek tanık sıfatıyla beyanlarının alınması talep edilmiş, verilen cevapta olayla ilgili bilgisi olan kimseye rastlanmadığı bildirilmiştir.
Mağdurenin olay tarihinde üç yaşını bitirmiş bulunan oğlu tanık ..."ın Cumhuriyet savcılığında vermiş olduğu ifadesinde, evde annesini döverken gördüğü kişinin bıyıklı, gözlüklü, kısa boylu ve şişman bir erkek şahıs olduğunu belirtmiş, kovuşturma aşamasındaki beyanında olayı hatırlamadığını beyan etmiştir.
Mahkemece yapılan gözlemde sanığın fiziksel özelliklerinin, tanık ..."ın belirttiği özelliklere uymadığı anlaşılmıştır.
Mahkemece eyleminin nitelikli cinsel saldırı mı yoksa basit cinsel saldırı mı olduğu hususu üzerinde de hiç durulmamış, eylemin cinsel taciz oluşturmadığı, sanığın amacının cinsel ilişkiye girmek olduğu şeklinde bir değerlendirme yapılmıştır.
Ayrıca katılan mağdure Nagehan ile sanık arasında telefon görüşmesi olup olmadığının tespiti bakımından 2009 yılı ramazan ayı ile 31.12.2009 tarihleri arası görüşme dökümleri istenilmemiştir.
Yine katılan mağdurenin ... isimli başka bir sanık tarafından suç tarihi 16.11.2009 olan kişilerin huzur ve sükununu bozmak suçu ile ilgili başka bir dosyası bulunmaktadır.
Bu bağlamda katılan mağdure Nagehan"ın beyanları arasındaki çelişkiler giderilmeden eksik araştırma ve suç vasfı da yeterince tartışılmadan sanığın mahkûmiyetine karar verildiği görülmüş, sanığın katılan mağdureye yönelik cinsel davranışlarda bulunduğunun kabulü halinde ise; dosyadaki mevcut delil durumuna göre sanığın katılan mağdureye organ sokma amacının ve bu amaçla hareket ettiğinin dosya kapsamı ile ispatlanamadığı cihetle organ sokma kasdı bulunduğuna dair her türlü şüpheden uzak delil bulunmayan sanığın, basit cinsel saldırı suçunda sorumlu tutulması yerine nitelikli cinsel saldırı suçundan mahkûmiyetine karar verilmesinin kamu davasına konu olaya uygun düşmediği değerlendirilmektedir” görüşüyle itiraz kanun yoluna müracaat etmiştir.
CMK"nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 14. Ceza Dairesince 02.03.2016 gün ve 12-2051 sayı ile; itiraz nedeni yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçeyle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar;
1- Cinsel saldırı ve konut dokunulmazlığının ihlali suçlarından sanık hakkında eksik araştırma ile hüküm kurulup kurulmadığı,
2- Eksik araştırma ile hüküm kurulmadığı sonucuna ulaşılırsa; cinsel saldırı suçu yönünden sanığın eyleminin, TCK"nun 102/1. maddesi kapsamında basit cinsel saldırı suçunu mu, yoksa TCK"nun 102/2. maddesi kapsamında teşebbüs aşamasında kalan vücuda organ sokulması suretiyle nitelikli cinsel saldırı suçunu mu oluşturduğu,
Noktalarında toplanmaktadır.
İncelenen dosya kapsamından;
Katılan ... ile sanık ..."nun suç tarihinden yaklaşık beş yıl önce duygusal arkadaşlık yaşadıkları, katılan ..."ın evlenmesinden sonra ise görüşmeye son verdikleri, katılan ..."ın 19.01.2010 tarihinde kolluğa müracaat ederek sanığın kendisine cinsel saldırıda bulunduğunu ve rızası dışında evlerine birden fazla kez girdiğini beyan edip şikâyetçi olması üzerine sanık hakkında soruşturmanın başladığı,
Yapılan kolluk araştırmasına göre; olay yerini gösteren kamera görüntü kaydı bulunmadığı,
Tanık ..."nun 18.03.2010 tarihinde savcılıkta; eylemi gerçekleştiren kişiyi bıyıklı, gözlüklü, şişman ve kısa boylu şeklinde tarif ettiği, 21.03.2013 tarihli oturumda ise; olayları hatırlamadığını beyan edip mahkemece hazır edilen 6 kişi içinden sanığı teşhis edemediği, aynı oturumda mahkemece yapılan gözlemde sanığın bıyıklı, boyunun 180 cm, ağırlığının ise 85 kg civarında olduğunun ve şişman olmadığının belirtildiği, mahkemece dosya arasına konulan sanığın UYAP sisteminde kayıtlı fotoğrafında gözlüklü olduğunun tespit edildiği, mahkemece yapılan değerlendirmede boy ve kilonun çocuğun yaşı da gözetildiğinde göreceli kavramlar olduğunun ve sanığın esasen tanık beyanıyla uyumlu şekilde bıyıklı ve gözlüklü olduğunun belirtildiği,
Bilirkişi inceleme tutanağına göre; sanığa ait cep telefonunun arama kayıtlarının tamamen boş olduğu, cep telefonunda sesli mesaj geldiğini gösteren bir mesaj bulunmadığı,
Telekominikasyon İletişim Başkanlığının cevabi yazısına göre; sanığa ait GSM hattına gönderilen mesaj görüşme içeriklerinin mevcut olmadığı,
Adli Tıp Kurumu Başkanlığı 6. İhtisas Kurulu raporuna göre; katılan ..."ın olay nedeniyle ruh sağlığının etkilendiği, ancak bu etkilenmenin ruh sağlığını bozacak mahiyet ve derecede olmadığı,
Anlaşılmaktadır.
Katılan ... kollukta; daha önce sanık ile arkadaşlık yaptığını, katılan ... ile evlenmesinden sonra ise ilişkisini bitirdiğini, 2009 yılı ramazan ayı içerisinde hastaneden evine gittiği sırada sanığın kendisini görüp peşine düşerek ikamet adresini öğrendiğini, iki defa evine zorla girmek istediğini, sanığın "aç kapıyı, yoksa seni rezil ederim" diyerek tehdit ettiğini, bunun üzerine kapıyı açtığı sanığın içeri girdiğini, kendisini sevdiğini, sürekli olarak adresini bulmak için araştırdığını ve ilişkiye girmek istediğini söylediğini, kabul etmemesi üzerine gittiğini, ertesi gün tekrar gelip tehdit ederek içeri girmek istediğini, çevreden çekindiği için kapıyı açtığında sanığın içeri girdiğini, kendisine saldırıp sarılarak cinsel ilişkiye girmek istediğini, çığlık atması üzerine sanığın kendisini bırakıp kaçtığını, sonraki günlerde de birçok kez evinin önüne gelip zile bastığını ancak kapıyı açmadığını, kurban bayramının hemen ardından kapının yine çalındığını, baktığında kimseyi görmediğini, kapıyı kapattığı sırada merdivende saklanan sanığın kapıya yüklendiğini, direnmesine rağmen kapıyı kapatamadığını, içeri giren sanığın saldırıp kendisini yatak odasındaki yatağın üzerine yatırdığını, kendisine sahip olmak istediğini, boğuştuklarını, kıyafetlerini çıkarmaya çalıştığı sırada "imdat" diye bağırdığını, salonda oynayan dört yaşındaki oğlu tanık ..."in sesler üzerine "anne ne oldu" diye bağırıp yanlarına geldiği sırada sanığın kaçtığını, sonraki günlerde de sanığın kapı ziline basmaya devam ettiğini, en son 18.01.2010 günü saat 10.00 sıralarında gelip zile bastığını, bu durumdan rahatsız olmaya başladığı için olayı eşi olan katılan ..."a anlattığını,
Savcılıkta; sanığın 2009 yılı ramazan ayı içerisinde kendisini takip ederek ikametine geldiğini, kapının çalması üzerine açtığında önce kimseyi göremediğini, sonrasında sanığın kapıyı kapatmasına engel olarak daire kapısından içeri girip ağzını kapattığını, bu sırada tanık ..."in seslenmesi üzerine sanığın gittiğini, daha sonra yine eve gelen sanığa kapıyı tanık ..."in açtığını, kapıya geldiğinde kimseyi göremediğini, ancak kapıyı kapatırken sanığın içeri girip kendisini girişin yanında bulunan odaya soktuğunu, ağzını kapattığını, öpmeye kalkıştığı sırada elini ısırıp "imdat" diye bağırdığını, bunun üzerine sanığın kaçtığını, sanığın vücudunun herhangi bir yerine dokunmadığını, elbiselerini çıkarmaya çalışmadığını,
Mahkemede; sanık ile karşılaştıklarında yanında eşinin de olduğunu, sanığın kendisini takibe başladığını, eşinin kendisini dolmuşa bindirip işe gittiğini, sanığın da dolmuşa binip peşinden geldiğini, oğlu tanık ..."in mahalledeki çocukların yanında oynamaya başladığını, kendisinin ise eve çıktığını, kapının çalması üzerine oğlunun geldiğini düşünerek kapıyı açtığında sanığı gördüğünü, hemen içeri giren sanığın "sesini çıkarma, bağırma, çağırma" dediğini, ağzını kapattığını, iteleyip bağırdığı sanığın kaçıp gittiğini, daha sonra defalarca kapısının önünde dolaşıp ziline bastığını, ramazan ayı boyunca peşinde dolaştığını, kurban bayramından sonra kapı zili çaldığında, oğlu tanık ..."in kapıyı açıp "kimse yok" dediğini, oğlunun açık bıraktığı kapıdan sanığın içeri girdiğini, ağzını kapatarak "konuşmayacaksın, rezil ederim seni" diyerek tehdit ettiğini, bu sırada sanığın elini ısırıp bağırdığını, oğlu seslenince sanığın kendisini bırakıp gittiğini,
Katılan ...; 18.01.2010 tarihinde akşam saatlerinde eşi olan katılan ..."ın kendisine evlenmeden önce konuştuğu sanığın ikametin önüne gelerek kendisini rahatsız ettiğini, üç defa "seni rezil ederim" diyerek eve girdiğini, sarıldığını, kendisinin karşı koyduğunu anlattığını, bilinmeyen numaralar servisinden sanığın numarasını alıp aradığını, sanığa “yaptıkların doğru mu” diye sorduğunda “yaptım lan, ne olacak” şeklinde cevap verdiğini,
Tanık ... savcılıkta; odasında oynadığı sırada annesinin bağırma sesini duyduğunu, salona gittiğinde bir adamı annesinin yüzüne vururken gördüğünü, salona gidince adamın annesini bırakıp evden dışarı kaçtığını, adamın bıyıklı, gözlüklü, şişman ve kısa boylu olduğunu; mahkemede ise olayları ve şahsı hatırlamadığını,
Tanık ...; katılan ... ve sanığı tanıdığını, cinsel saldırı ve zorla eve girme olayları hakkında bir bilgisinin olmadığını, daha önce ..."nun kendisine hakaret ettiğini, bu sebeple aralarında dava olduğunu, sanığın kendisinden katılanlar ile aralarındaki davanın kapanması için bir ricada bulunmadığını,
Tanık Ali Köseoğlu; sanığın babası olduğunu, 18.01.2009 tarihinde bir bayanın telefon açarak sanığın cep telefonu numarasını istediğini, ancak vermediğini, kendisini arayanın katılan ..."dan başkası olamayacağını,
Tanık Sevim Köseoğlu; sanığın eşi olduğunu, 18.01.2009"da katılan ..."ın tanık Ali Köseoğlu"nu arayıp sanığın telefon numarasını aldığını, daha sonra da kendilerine iftira attıklarını,
Beyan etmişler,
Sanık ... kollukta; katılan ... ile beş yıl önce arkadaşlık yaptığını, daha sonra katılan ..."ın evlendiğini, evlendikten sonra hiç görüşmediğini, ancak 2009 yılı ramazan ayında yanında babası ve bir kaç kişi daha varken katılan ... ile tekrar karşılaştıklarını, ayak üstü konuşup ayrıldıklarını, aynı gün katılanla adliye civarında yeniden karşılaştıklarını, bu kez yanında kimsenin olmadığını, adresini sorması üzerine söylediğini, ramazan ve kurban bayramları arasında kendisini yine gördüğünü, ama konuşmadıklarını, ilerleyen günlerde adresine gidip ziline bastığını, camdan kendisini gören katılan ..."ın aşağı indiğini, bir süre konuşup ayrıldıklarını, eve girmediğini, cinsel saldırıda bulunmadığını,
Mahkemede; adresini veren katılanın evine gidip zile bastığını, katılan ..."ın aşağı indiğini ve kendisine tanık ... ile telefonda sık sık görüştükleri için eşinin bunu fark ettiğini, bu sebeple aralarında çıkan tartışma sonucu tanık Ali"nin eşine dava açtığını anlatıp, tanık Ali ile görüşerek davasından vazgeçmesini söylemesini istediğini, "çocuğumun hatrına yap" diyerek oğlunun fotoğraflarını gösterdiğini, kabul etmeyince de her iki katılanın kendisini şikâyet ettiğini, 11.03.2011 tarihinde katılan ..."ın kendisini arayıp sesli mesaj bıraktığını, mesajında eşinin evde olmadığını ve kendisiyle görüşmek istediğini söylediğini, ancak kendisinin bu teklifi kabul etmediğini,
Savunmuştur.
Suç tarihinde yürürlükte bulunan 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 102. maddesi;
"1) Cinsel davranışlarla bir kimsenin vücut dokunulmazlığını ihlâl eden kişi, mağdurun şikâyeti üzerine, iki yıldan yedi yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
2) Fiilin vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle işlenmesi durumunda, yedi yıldan oniki yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. Bu fiilin eşe karşı işlenmesi hâlinde, soruşturma ve kovuşturmanın yapılması mağdurun şikâyetine bağlıdır.
3) Suçun;
a) Beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı,
b) Kamu görevinin veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle,
c) Üçüncü derece dâhil kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içinde bulunan bir kişiye karşı,
d) Silâhla veya birden fazla kişi tarafından birlikte,
İşlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilen cezalar yarı oranında artırılır.
4) Suçun işlenmesi sırasında mağdurun direncinin kırılmasını sağlayacak ölçünün ötesinde cebir kullanılması durumunda kişi ayrıca kasten yaralama suçundan dolayı cezalandırılır.
5) Suçun sonucunda mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulması hâlinde, on yıldan az olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur.
6) Suç sonucu mağdurun bitkisel hayata girmesi veya ölümü hâlinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur" şeklinde düzenlenmiştir.
Maddenin ilk fıkrasında cinsel saldırı suçunun temel şekli düzenlenmiş, ikinci fıkrasında ise vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi, suçun temel şekline nazaran daha ağır cezayı gerektiren nitelikli bir hal olarak yaptırıma bağlanmıştır.
Basit cinsel saldırı suçunun oluşabilmesi için eylemin cinsel ilişki boyutuna ulaşmaması gerekir. Eylem, vücuda organ veya sair bir cisim sokmaya yönelikse veya fiil de işlenmişse, basit cinsel saldırı değil, ikinci fıkrada düzenlenen nitelikli cinsel saldırı suçu söz konusu olacaktır. Bu ayırımın yapılabilmesi için failin kastının ve gerçekleştirdiği davranışların hangi fiile yönelik olduğunun belirlenmesi gerekir. Failin amacı ve davranışları vücuda organ veya sair bir cisim sokmak olmaksızın cinsel duyguları tatmine yönelik ise basit cinsel saldırı, amacı ve davranışları vücuda organ veya sair bir cisim sokmaya yönelik olmakla birlikte eylemin elinde bulunmayan nedenlerle gerçekleştirilememesi halinde ise ikinci fıkrada düzenlenen nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüs söz konusu olacaktır. Madde metninde "sair bir cisim" ibaresine yer verilmesi karşısında suçun temel şeklinin aksine, ikinci fıkrada tanımlanan nitelikli hâlinin oluşabilmesi için eylemin cinsel arzularının tatmini amacına yönelik olması şart değildir.
Bu aşamada sağlıklı bir hukuki sonuca ulaşılabilmesi bakımından suça teşebbüs kavramı üzerinde de durulmalıdır.
TCK"nun 35. maddesinin birinci fıkrasında; "Kişi, işlemeyi kastettiği bir suçu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da elinde olmayan nedenlerle tamamlayamaz ise teşebbüsten dolayı sorumlu tutulur" şeklinde tanımlanan teşebbüsün varlığından sözedilebilmesi için;
1- Kasıtlı bir suç işleme kararı olmalı,
2- Elverişli hareketlerle suçun doğrudan doğruya icrasına başlanmalı,
3- Failin elinde bulunmayan nedenlerle suç tamamlanamamalı ya da amaçlanan sonuç gerçekleşmemelidir.
Suça teşebbüste fail, suçu tamamlamak amacıyla hareket etmesine karşın, elinde olmayan nedenlerden dolayı fiilini gerçekleştirememekte, bu durumda kişiye tamamlanmış suça oranla daha az ceza verilmektedir.
Sanığın fiilinin basit cinsel saldırı suçunu mu, yoksa nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüsü mü oluşturacağının belirlenmesi açısından "elverişli hareketlerle suçun doğrudan doğruya icrasına başlama" şartı da değerlendirilmelidir.
5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 35. maddesinin gerekçesinde; 765 sayılı Kanundaki "eksik - tam teşebbüs" ayrımına son verildiği, bu ayırımın objektif bir ölçütünün bulunmadığı ve uygulamada bir takım tereddütlere yol açtığı belirtildikten sonra, getirilen diğer bir yeniliğin icra hareketlerinin başlangıcına ilişkin olduğu, "failin kastının şüpheye yer bırakmayacak şekilde ortaya çıkmasıyla icranın başlayacağı" yolundaki sübjektif ölçütün kabul edilmesi durumunda kişinin düşüncesi ve yaşam tarzı dolayısıyla cezalandırılmasına varabilecek bir uygulamaya yol açılacağı, çünkü hazırlık hareketleri aşamasında da kastın varlığının şüpheye yer vermeyecek biçimde tespit edilebilmesinin mümkün bulunduğu, suçun icrasıyla ilgisiz davranışların dahi suç kastını ortaya koyduğu gerekçesiyle cezalandırılabileceği, o nedenle tasarıdaki "kastı şüpheye yer bırakmayacak" kriterinin madde metninden çıkartılarak "doğrudan doğruya icraya başlama" ölçütünün kabul edildiği, böylece işlenmek istenen suç tipiyle belirli bir yakınlık ve bağlantı içindeki hareketlerin yapılması halinde suçun icrasına başlanılmış sayılacağı açıklanmış; ayrıca kullanılan aracın suçun kanuni tanımında öngörülen fiili meydana getirmeye elverişli olması gerektiği, ancak elverişliliğin sadece kullanılan araç bakımından değil, suçun konusu da dâhil olmak üzere bütün fiil yönünden bulunması gerektiği, bu nedenle maddeye, suça teşebbüsün bu unsurunu tam anlamıyla ifade eden "uygun hareketler" kavramının dâhil edildiği belirtilmiştir.
Görüldüğü gibi 765 sayılı Kanunda icra hareketlerinin başlangıcı konusunda açık bir ifadeye yer verilmezken, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda doğrudan doğruya icraya başlama ölçütü kabul edilmiştir. Ancak soyut olan bu kavramın nasıl anlaşılması gerektiği konusu açık olmayıp, cezalandırılabilen davranışın ne zaman başladığını belirlemek her zaman kolay değildir.
Genel olarak suçun dış dünyada oluşmaya başladığı süreç; "hazırlık hareketleri" ve "icra hareketleri" olmak üzere birbirinden farklı iki aşamaya ayrılmaktadır. Suçu işlemek için kullanılacak âletlerin üretilmesi ya da temin edilmesi, eylem yerinin araştırılması veya gözetlenmesi gibi fiiller hazırlık hareketleri olup, suç tipini oluşturan icra hareketlerinden önce gerçekleştirilen ve cezalandırılmayan davranışlardır.
Teşebbüs ise, suçun tamamlanmasından önce, fakat hazırlık hareketleri aşamasından sonra gelen, başlanmış ancak bitirilememiş bir eylemli aşamayı ifade eder. Bu kapsamda cezalandırılabilir davranışların, yani suça teşebbüsün sınırlarının saptanması, diğer bir ifadeyle suç yolunda ilerleyen sanıkla ilgili olarak hangi andan itibaren ceza hukukunun devreye gireceği sorununun çözülmesi gerekmektedir.
Öğretide; 5237 sayılı TCK"nun 35. maddesinde teşebbüs açısından, "doğrudan doğruya icraya başlama" ölçütünün kabul edilmesiyle "objektif teori"nin benimsendiği, suçun kanuni tanımında unsur veya nitelikli hal olarak belirtilmiş hareketlerin gerçekleştirilmesi halinde icra hareketlerinin başladığının kabul edilmesi, örneğin öldürmek için silahını hasmına doğrultarak nişan alınmasının icra hareketleri sayılması gerektiği, ancak öldürmek için silah veya zehir satın alınmasının belirleyici bir niteliğe sahip bulunmaması nedeniyle hazırlık hareketi sayılabileceği belirtilmiştir. (Mahmut Koca–İlhan Üzülmez; Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Ankara 2013, Seçkin Yayınları, 6. Baskı, s. 393)
Özetle; bir kimsenin suça teşebbüsten dolayı cezalandırılabilmesi için, yapılan hareketlerin objektif olarak suçun kanuni tanımında öngörülen sonucu meydana getirmeye elverişli olmasıyla birlikte, aracın fail tarafından bu sonucu gerçekleştirmeye uygun biçimde kullanılması, ancak failin elinde olmayan nedenlerle icra hareketlerinin tamamlanamaması ya da tamamlanmasına karşın sonucun gerçekleşmemesi gerekir.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konuları birlikte değerlendirildiğinde;
2009 yılı ramazan ayında katılan ...’ın, oğlu olan tanık ... ile beraber evinde bulunduğu sırada evlenmeden önce bir süre duygusal arkadaşlık yaptığı sanığın kapıya gelerek zile bastığı, katılan ..."ın kapıyı açtığı sırada rızası hilafına sanığın eve girip tanık ..."in sesini duyması üzerine evden ayrıldığı, kurban bayramından sonra ise sanığın katılan ..."ın evine tekrar giderek kapıyı çalıp merdiven boşluğuna saklandığı, kapının açılması üzerine sanığın katılan ..."ın rızası hilafına eve girip katılan ..."a sarıldığı, girişte bulunan odaya sokarak yatağa yatırdığı, ardından eliyle ağzını kapatıp öpmeye çalıştığı, bu sırada katılan ..."ın elini ısırması üzerine eylemine kendiliğinden son verdiği olayda; sanık ile arasında husumet bulunmayan katılan ..."ın özde değişmeyen ayrıntılı beyanları, bu beyanları destekleyen katılan ... ve tanık ..."in anlatımları, mahkemenin sanığın fiziksel özelliklerine ilişkin gözlem ve değerlendirmesi ile tanık ..."in sanığın fiziksel özelliklerine dair anlatımının uyumlu olması ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde, araştırılması gereken başkaca bir husus bulunmadığı ancak eylemin gerçekleşme şekli dikkate alındığında, sanığın vücuda organ sokma amacı olmaksızın cinsel duygularını tatmine yönelik eyleminin bir bütün halinde TCK"nun 102/1. maddesinde yer alan basit cinsel saldırı suçu niteliğinde olduğunun kabulü gerekmektedir.
Sonuç olarak Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının, cinsel saldırı ve konut dokunulmazlığının ihlali suçlarından eksik araştırma ile hüküm kurulmadığından bu yönden reddine, sanık ..."nun katılan ..."na yönelik eyleminin basit cinsel saldırı suçunu oluşturması nedeniyle bu yönden kabulüne, Özel Daire onama kararının teşebbüs aşamasında kalan vücuda organ sokulması suretiyle nitelikli cinsel saldırı suçu yönünden kaldırılmasına, yerel mahkemece teşebbüs aşamasında kalan vücuda organ sokulması suretiyle nitelikli cinsel saldırı suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünün sanığın katılan ..."na yönelik eyleminin TCK"nun 102/1. maddesi kapsamında basit cinsel saldırı suçunu oluşturduğu gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmelidir.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının;
a) Cinsel saldırı ve konut dokunulmazlığının ihlali suçlarından sanık ... hakkında eksik araştırma ile hüküm kurulup kurulmadığına ilişkin uyuşmazlık bakımından REDDİNE,
b) Sanık ..."nun eyleminin, TCK"nun 102/1. maddesi kapsamında basit cinsel saldırı suçunu mu, yoksa TCK"nun 102/2. maddesi kapsamında teşebbüs aşamasında kalan vücuda organ sokulması suretiyle nitelikli cinsel saldırı suçunu mu oluşturduğuna dair uyuşmazlık yönünden ise KABULÜNE,
2- Yargıtay 14. Ceza Dairesinin 08.04.2015 gün ve 11762-5454 sayılı onama kararının, teşebbüs aşamasında kalan vücuda organ sokmak suretiyle nitelikli cinsel saldırı suçu yönünden KALDIRILMASINA,
3- Kastamonu Ağır Ceza Mahkemesinin 21.03.2013 gün ve 49-66 sayılı hükmünün, sanığın katılan ..."na yönelik eyleminin TCK"nun 102/1. maddesi kapsamında basit cinsel saldırı suçunu oluşturduğu gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması isabetsizliğinden BOZULMASINA,
4- Yerel mahkeme hükümlerinin Özel Dairece onanmasına karar verildiği anlaşıldığından, her iki suçtan dolayı sanık hakkındaki cezaların infazına başlanmış ise İNFAZIN DURDURULMASINA ve sanığın TAHLİYESİNE, başka bir suçtan tutuklu veya hükümlü değilse DERHAL SERBEST BIRAKILMASI için YAZI YAZILMASINA,
5- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 28.03.2017 tarihinde yapılan müzakerede oybirliğiyle karar verildi.