MAHKEMESİ : İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.
Hüküm süresi içinde taraf avukatları tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, müvekkilinin davalı ...nde, ... adına kayıtlı olarak 13/08/2013-09/07/2014 tarihleri arasında ... bölümünde çalıştığını, davacının çalıştığı dönemde bizzat ... dahilinde ...nin hizmetlerinde çalışmasına karşın şirket adına kayıtlı gösterildiğini, ...den sonra Davalı ... değişmesinden sonra sırf bu nedenle 09/07/2014 Tarihinde iş sözleşmesinin feshedildiğini belirterek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı ..., davacının idarenin kadrolu çalışanı olmayıp Kamu İhale Kanunu ve ilgili mevzuat hükümleri gereği yapılan ihale ile hizmet alımı yoluyla ... Hizmetlerinin gördürülmesi amaçlı çalıştırıldığını, davacının işvereninin şirket olduğunu işçi temini amacıyla ihale yapılmadığını davada idareye husumet yöneltilmesi mümkün olmadığını savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı ... vekili; davacının en son çalıştığı firmanın ... olduğunu bu yüzden husumet itirazlarının olduğunu beyan ederek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece davacının yapmış olduğu işin 5393 sayılı Kanunun 67. Maddesi kapsamında olan işlerden olmayan Kamu İhale Kanunu’na göre farklı bir hizmet alımı olduğu davalı ...’nin ihale makamı olduğu gerekçesiyle ... hakkında davanın husumet nedeniyle reddine, diğer davalı hakkında ise davanın kabulüne karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı davalı şirket vekili ile davacı vekili temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
Taraflar arasında asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaaya dayanıp dayanmadığı ve bunun işçilik haklarına etkileri noktasında toplanmaktadır.
Alt işveren; bir iş yerinde yürütülen mal ve hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde veya yardımcı işlerde, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren alanlarda iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini, sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımlamalara göre asıl işveren - alt işveren ilişkisinin varlığından söz edebilmek için iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekmektedir.
Alt işverene yardımcı işin verilmesinde bir sınırlama olmasa da, asıl işin bir bölümünün teknolojik uzmanlık gerektirmesi zorunludur. 4857 sayılı İş Kanununun 2 nci maddesinde, asıl işveren alt işveren ilişkisinin sınırlandırılması yönünde yasa koyucunun amacından da yola çıkılarak, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilmesinde “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada bulunması şarttır. Yasanın 2 nci maddesinin altıncı ve yedinci fıkralarında “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu gerekliliği ortaya koymaktadır. Alt İşverenlik Yönetmeliğinin 11 inci maddesinde de yukarıdaki anlatımlara paralel biçimde, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilebilmesi için “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi” şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerektiği belirtilmiştir.
İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek amacıyla İş Kanununun 2 nci maddesinde bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Muvazaa Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla, kendi gerçek iradelerine uymayan, aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesini arzu etmedikleri, görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Muvazaada, taraflar arasında üçüncü kişileri aldatma kastı bulunmakta ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaa genel ispat kuralları ile ispat edilebilir. Bundan başka İş Kanununun 2 nci maddesinin yedinci fıkrasında sözü edilen hususların, aksi kanıtlanabilen adi kanunî karineler olduğu kabul edilmelidir.
5538 sayılı Yasa ile İş Kanununun 2 nci maddesine bazı fıkralar eklenmiş ve kamu kurum ve kuruluşlarıyla sermayesinin yarısından fazlasının kamuya ait olan ortaklıklara dair ayrık durumlar düzenlenmiştir. Ancak, maddenin diğer hükümleri değişikliğe tabi tutulmadığından, asıl işveren alt işveren ilişkisinin unsurları ve muvazaa öğeleri değişmemiştir. Yasal olarak verilmesi mümkün olmayan bir işin alt işverene bırakılması veya muvazaalı bir ilişki içine girilmesi halinde, işçilerin baştan itibaren asıl işverenin işçileri olarak işlem görecekleri 4857 sayılı Kanunun 2 nci maddesinin yedinci fıkrasında açık biçimde ifade edilmiştir. Kamu işverenleri bakımından farklı bir uygulamaya gidilmesi hukuken korunamaz. Muvazaaya dayanan bir ilişkide işçi, gerçek işverenin işçisi olmakla kıdem ve unvanının dışında bir kadro karşılığı çalışması ve diğer işçilerle aynı ücreti talep edememesi, İş Kanununun 5 inci maddesinde öngörülen eşitlik ilkesine aykırılık oluşturur. Yine koşulların oluşmasına rağmen işçinin toplu iş sözleşmesinden yararlanamaması, Anayasal temeli olan sendikal hakları engelleyen bir durumdur. Dairemizin kararları da bu doğrultudadır (Yargıtay 9.HD. 24.10.2008 gün 2008/ 33977 E, 2008/ 28424 K.).
İş Kanununun 3 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 15.5.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5763 sayılı Yasanın 1 inci maddesiyle değiştirilmiş ve alt işverenin işyerini bildirim yükümü getirilmiştir. Alt işveren bu bildirimi asıl işverenle aralarında düzenlenmiş olan yazılı alt işverenlik sözleşmesi ve gerekli belgelerle birlikte yapmak durumundadır. Alt işverenlik sözleşmesi ilgili bölge müdürlüğü ile gerektiğinde iş müfettişleri tarafından incelenecek ve kurumca re’sen muvazaa araştırması yapılabilecektir.
Muvazaanın tespiti halinde bu yönde hazırlanan müfettiş raporu ilgililere bildirilir ve ilgililer altı iş günü içinde yetkili iş mahkemesine itiraz edebilirler. İtiraz üzerine verilen kararlar kesindir.... tarafından hazırlanan muvazaalı alt işverenlik ilişkisinin tespit edildiği rapora ilgililerin süresi içinde itiraz etmemesi ya da mahkemece muvazaalı işlemin varlığına dair hüküm kurulması halinde, alt işverenliğe dair tescil işlemi iptal edilir. Bu halde alt işveren işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçileri sayılır.
Asıl işveren alt işveren ilişkisi ve muvazaa konuları, 5763 sayılı Yasayla iş kanununda yapılan değişiklikler ve buna bağlı olarak çıkarılan Alt İşveren Yönetmeliğinin ardından farklı bir anlam kazanmıştır. Yönetmelikte “yazılı alt işverenlik sözleşmesi”nden söz edilmiş ve çeşitli tanımlara yer verilmiştir.
Alt İşveren Yönetmeliğinde;
1) İşyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde uzmanlık gerektirmeyen işlerin alt işverene verilmesini,
2) Daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile kurulan alt işverenlik ilişkisini,
3) Asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak hakları kısıtlanmak suretiyle çalıştırılmaya devam ettirilmesini,
4) Kamusal yükümlülüklerden kaçınmak veya işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut çalışma mevzuatından kaynaklanan haklarını kısıtlamak ya da ortadan kaldırmak gibi tarafların gerçek iradelerini gizlemeye yönelik işlemleri,
ihtiva eden sözleşmeler muvazaalı olarak açıklanmıştır.
Somut olayda davacı davalı ...’nin ...’nde çalıştığını, 09.07.2014 tarihinde iş sözleşmesinin feshedildiğini, davacının bizzat ...’de çalışmasına rağmen davalı ... ’de kayıtlı gösterildiğini iddia ederek davasını davalı ...’na ve ...’ne yöneltmiştir.
Mahkemece davalılar arasında asıl işveren alt işveren ilişkisi bulunmadığı Kamu İhale Kanununa göre farklı bir hizmet alımı yapıldığı, ...’nin ihale makamı olduğu yönündeki kabul hatalıdır. ...’nin yaptığı hizmet alımında en azından asıl işveren olarak sorumluluğu bulunmaktadır. Ancak öncelikle davacının hangi işte çalıştığı davacının hangi görevi yaptığı tanıklar dinlenip ihale sözleşmesine ek tüm belgeler getirtilerek ortaya çıkarılmalı, davalı ...’nin yukarıdaki ilkeler değerlendirilerek işçi teminine yönelik ihale sözleşmesi yapıp yapmadığı ihale sözleşmesinin muvazaalı olup olmadığı saptanmalıdır. Yapılacak araştırma sonucunda ihale sözleşmesinin işçi teminine yönelik olduğu anlaşılırsa davacının işvereninin davalı ... olduğu kabul edilerek işe iadeden davalı ...’nın sorumlu tutulması gerekir.
Davalı ... ile davalı ... ise davacının en son dava dışı ... bünyesinde çalıştığını beyan etmişlerdir. Davacının sigorta kayıtlarında 30.06.2013 tarihinde ...’nden çıkış gösterildiği görülmektedir. Davacı iş sözleşmesinin 09.07.2013 tarihinde feshedildiğini iddia etmiştir. Buna göre 30.06.2013 tarihinden sonra davacının hangi işverenlikte çalıştığı, işyeri devri gerçekleşip gerçekleşmediği, ihaleyi yeni alan şirkette davacının çalışıp çalışmadığı sigorta kayıtları yeniden getirtilip gerekirse adı geçen şirkete ihbarda bulunarak araştırılıp, eğer yeni şirkette çalışmaya devam etmişse fesih tarihinde davalı şirket bünyesinde çalışmasının bulunmaması nedeniyle ... hakkında husumet nedeniyle ret kararı verilmelidir.
F) Sonuç:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 16/04/2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.