Mahkemesi :Asliye Hukuk Mahkemesi


Yukarıda tarih ve numarası yazılı hüküm taraf vekillerince temyiz edilmiş, davacı vekili tarafından duruşma istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı vekili Avukat... ile davalı vekili Avukat ... geldi. Temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra vaktin darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması başka güne bırakılmıştı. Bu kere dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili için başlatılan icra takibine vaki itirazın iptâli istemine ilişkin olup, mahkemece davanın kısmen kabulüne dair verilen karar taraflarca temyiz edilmiştir.
1-Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerde yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre tarafların sair temyiz itirazlarının reddine;
2-Taraflar arasındaki uyuşmazlık eser sözleşmesinden kaynaklanmakta olup, eser bedeli, ayıp nedeni ile eserin reddi gerekip gerekmediği, reddi gerekmiyor ise indirim yapılıp yapılmaması hususlarında toplanmaktadır. Dava ve sözleşme tarihi itibariyle yürürlükte olan 6098 sayılı TBK 470 ve devamı maddelerine göre yüklenici imâl ettiği şeyi özenle ve sözleşmedeki amacına uygun ifa etmekle yükümlüdür. Yine 6098 sayılı Borçlar Kanunu"nun 473. maddesi ""Meydana getirilmesi sırasında, eserin yüklenicinin kusuru yüzünden ayıplı veya sözleşmeye aykırı olarak meydana getirileceği açıkça görülüyorsa, işsahibi bunu önlemek üzere vereceği veya verdireceği uygun bir süre içinde yükleniciye, ayıbın veya aykırılığın giderilmesi; aksi takdirde hasar ve masrafları kendisine ait olmak üzere, onarımın veya işe devamın bir üçüncü kişiye verileceği konusunda ihtarda bulunabilir. "" hükmünü içermektedir. Yüklenicinin iş sahibine olan borçlarına aykırı olarak, imâlini yüklendiği eserin ayıplı olması durumunda; iş sahibi, eserin tesliminden sonra, işlerin olağan akışına göre imkân bulur bulmaz eseri gözden geçirmek ve ayıpları varsa, bunu uygun bir süre içinde
yükleniciye bildirmek zorundadır. Ayıp ihbarında bulunulmuş ise aynı Kanun"un 475. maddesinde tanınan hakları kullanabilir. Eksik iş, sözleşme ve eklerine göre yapılması kararlaştırıldığı halde tam yapılmayan iştir. Ayıplı eser sözleşmede kararlaştırılan vasıfları veya olmasından vazgeçilmez bazı vasıfları taşımayan eserdir. Diğer anlatımla ayıp, bir malda ya da eserde sözleşme ya da yasa hükümlerine göre normal olarak bulunması gereken niteliklerin bulunmaması ya da bulunmaması gereken bozuklukların bulunmasıdır. Ancak, kasten sakladığı bozukluklarla, usulüne uygun yapılan gözden geçirmede fark edilemeyecek ayıplar için yüklenicinin sorumluluğu devam eder. Eğer, meydana getirilen eserin, teslim alındığı sırada usulüne uygun yapılan gözden geçirme ile var olan bozukluğu görülmemişse, ortada gizli bir ayıbın olduğu kabul edilir. Açık ayıplar, eserin tesliminden sonra, işlerin olağan akışına göre imkân bulunur bulunmaz bizzat yapılan veya uzmanına yaptırılan gözden geçirme sonucu saptanınca, uygun sürede (TBK m.474); gizli ayıplar da ortaya çıkar çıkmaz, gecikmeksizin yükleniciye bildirilmelidir Ayıp bildirimi süresinde yapılmadığı takdirde iş sahibi bu ayıbı örtülü olarak kabul etmiş sayılır. Eksik işler bedeli ise ihbar koşuluna ve ihbar süresine bağlı olmaksızın teslim tarihinden itibaren kural olarak beş yıllık zamanaşımı süresinde (TBK m. 147) talep edilebilir. Ancak eksikler için bedel hesabında teslimden itibaren geçecek makul süre dikkate alınarak değerlendirme yapılması gerekir. Eğer eser iş sahibinin beklediği amacı karşılamıyorsa kural olarak ayıplı yapıldığı kabul edilir. Ayıp ihbarının yazılı olarak yapılması zorunlu olmayıp süresinde ayıp ihbarının yapıldığı her türlü delille ve tanık beyanıyla dahi kanıtlanabilir. Yine ayıp bedelinin de ayıbın ortaya çıktığından itibaren geçecek makul süre dikkate alınarak hesaplanması gerekir.
Davacı yüklenici davasında, davalı ile aralarında yapmış oldukları 24.04.2013 tarihli sözleşme gereği davalıya ait hastane işinde astar ve sprey uygulaması yapıldığını ve anlaşma çerçevesinde sözleşmeye uygun edimin ifa edildiğini buna rağmen kendisinin ücretinin ödenmediğini bu nedenle bakiye iş bedeli alacağının tahsili için başlatılan icra takibine vaki itirazın iptâli ile takibin devamını talep etmiş, davalı ise savunmasında, davacı ile aralarında yapılan sözleşme çerçevesinde ifa edilmediğini ve kabarmaların olduğunu ayıplı ifanın olduğunu beyan ederek davanın reddine karar verilmesini istemiştir. Mahkemece yapılan yargılama sırasında alınan 27.07.2016 tarihli inşaat mühendisi bilirkişi raporunda bozulan yüzeylerin toplam alanının 572,00 m2 olduğu tespit edilerek davacı firmanın yaptığı işin %28,5"lik kısmı için alacaklı olduğu tutar 13.766,76 TL olarak belirlenmiş, Hükme esas alınan 09.06.2017 tarihli bilirkişi heyet raporunda ise 683 m2 ayıplı imalât yapıldığı kabul edilebilir imalât alanının 117 m2 olup bedelinin sözleşme fiyatlarına göre KDV dahil 7.092,14 TL oldarak hesaplandığı görülmektedir.
HMK"nın 281/3. maddesi hükmünce mahkemece maddi gerçeğin ortaya çıkması için iki farklı heyetçe hazırlanan raporlar arasındaki ayıp giderim bedelinden kaynaklı fahiş çelişki giderilmek üzere yeni bir bilirkişi heyetinden, önceki raporlar da değerlendirilmek üzere gerekçeli ve denetime elverişli bir rapor alınıp, oluşacak sonuca göre karar vermek gerekirken raporlar arası çelişki giderilmeksizin yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olmuştur.
2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu"nun 67/II. maddesi uyarınca itirazın iptâli davalarında icra inkar tazminatına hükmedilmesi için takip borçlusunun takibe itirazında haksız olması gerekir. Şayet alacak likit değilse borçlunun takibe itirazında haksız olduğundan söz edilemez. Somut olayda açılan itirazın iptâli davasında davacının alacağı yargılama sırasında alınan bilirkişi raporları ile belirlenmiş ve bu doğrultuda davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Bu durum karşısında alacağın likit olduğundan ve davalının takibe itirazında haksız olduğundan söz edilemez Bu sebeple icra inkar tazminatının reddine karar verilmesi gerekirken kabulü doğru olmamıştır.
Mahkemece yapılacak iş; yukarıda açıklanan genel kural ve ilkelere göre konusunda uzman yeni bilirkişi heyeti oluşturularak gerekirse mahallinde keşif de yapılmak suretiyle alınacak rapor ile davacının varsa alacağını hesaplatmak, alacak likit olmadığından icra inkâr tazminatına hükmetmemek ve sonucuna göre HMK"nın 26. maddesi gereğince taleple bağlılık ilkesi gereği hüküm kurmaktan ibarettir.
SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle tarafların diğer temyiz itirazlarının reddine, 2. bentte açıklanan nedenlerle kararın taraflar yararına BOZULMASINA, 2.037,00"er TL duruşma vekillik ücretinin taraflardan karşılıklı olarak alınarak Yargıtay"daki duruşmada vekille temsil olunan diğer tarafa verilmesine, 5766 sayılı Kanun"un 11. maddesi ile yapılan değişiklik gereğince Harçlar Kanunu 42/2-d maddesi uyarınca alınması gereken bakiye 42,60 TL harcın temyiz eden davacıdan alınmasına, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 11.12.2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.