Taraflar arasında görülmekte olan itirazın iptali davasının ilk derece mahkemesinde yapılan yargılaması sonunda verilen kararın davalı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine ... Hukuk Dairesi tarafından verilen istinaf talebinin esastan reddine ilişkin hükmün süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği görüşülüp düşünüldü.

- KARAR -

Davacı vekili, davalı idare tarafından ihale edilen 8.500 ton kömür alım işinin davacı üzerinde kaldığını ve taraflar arasında 13/08/2012 tarihli sözleşmenin imzalandığını, davalı idarenin sözleşmeye ve mevzuata aykırı olarak gecikme cezası uyguladığını ve malın teslimine engel olup teslim edilemeyen mal yerine 3. kişiden alım yaparak oluşan ihale bedel farkını ve haksız olarak uyguladığı faizi davacıdan kesinti yaparak tahsil ettiğini, belirtilen kesintilerin tahsili için giriştiği icra takibinin davalının itirazı üzerine durduğunu ileri sürerek itirazın iptali ile takibin devamına ve icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili, davacı firmanın ihale sözleşmesine, şartname hükümlerine ve eki termin programına uymadığı için nam ve hesabına işlem yapılarak piyasadan temin edilen linyit kömürü ve oluşan cezalar ve faizler olmak üzere davacının davalıya borçlandığını, bu borcu nedeniyle davacının davalı nezdindeki alacaklarından mahsup yapıldığını, yapılan işlemlerin sözleşme ve eklerine uygun olduğunu, davacıya ihale sözleşmesine uygun olarak edimini yerine getirmesi ihtar edilmiş olmasına rağmen davacının edimini yerine getirmediğini, tacir olan davacının cari hesaptan dolayı hiç bir alacağı olmadığını bildiği halde takibe girişmekle kötüniyetli olduğunu savunarak davanın reddini ve %20 oranında kötüniyet tazminatının davacıdan tahsilini istemiştir.
İlk derece mahkemesince, yapılan yargılama, toplanan deliller ve benimsenen bilirkişi raporuna göre, taraflar arasındaki sözleşmede kararlaştırılan ve revize edilen Ağustos ayında yapılması gereken mal teslimine yönelik olarak sözleşmenin 28. maddesine göre idarenin geç teslim nedeniyle 10 gün süre vererek çektiği ihtarlara göre davacının 20/09/2012 tarihine kadar mal teslim etmesi mümkün iken son teslim tarihinin 14/09/2012 tarihi olarak kabul edilerek işlem yapılmasının sözleşmeye uygun olmadığı gibi ihtirazı kayıt ileri sürülmeden 21/09/2012 tarihinde yapılan mal kabulünden sonra ihaleye çıkılarak 3. kişiden mal alımı yoluna gidildiği, Eylül ayında teslim edilmesi gereken mala ilişkin teslim süresi dolmadan 3. kişiden ihale ile mal alımı yoluna gidilmesi ve Erzincan Sulh Hukuk Mahkemesince yapılan tespite göre malın ayıplı olduğu iddiasının doğru olmaması nedeniyle davalının Ekim ayı nedeniyle de gecikme cezası uygulamasının doğru olmadığı, Kasım ve Aralık aylarına yönelik olarak da idarenin mal teslim talebinde bulunmadığı gibi 19/12/2012 tarihli yazı ile mal alınmayacağının bildirilmesi nedeniyle Kasım ve Aralık aylarına yönelik de ceza ve fiyat farkı talep edilemeyeceği buna göre davalı idarenin Ağustos ayı geç teslim ve fiyat farkı talep edebileceği miktarın 4.299,95 TL gecikme cezası, 57.124,82 TL fiyat farkı olmak üzere toplam 61.424,77 TL olabileceği ve davalı idarenin fazladan yaptığı 627.637,01 TL kesinti nedeniyle itirazında haksız olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulü ile itirazın 627.637,01 TL üzerinden iptaline ve takibin bu bedel üzerinde devamına karar verilmiş, hükme karşı davalı vekili tarafından istinafa başvurulmuştur.
Bölge Adliye Mahkemesince; tüm dosya kapsamına göre, taraflar arasındaki sözleşmenin bütünüyle feshedilmediği, dönemler halinde yapılan ifaların birbirinden bağımsız olduğu, bu nedenle herbir dönem için sözleşme hükümleri uyarınca ayrı ayrı değerlendirme yapılarak buna göre işlem yapılması gerektiği, davacının Ağustos ayına ilişkin 1000 tonluk kömür teslim yükümlülüğünün 934,66 tonluk kısmını yerine getirdiği, davalı idare tarafından çekilen ihtarlara göre davacı hakkında Ağustos ayına ilişkin 4.299,95 TL gecikme cezası, 57.124,82 TL fiyat farkı uygulamasının haklı olduğu, Eylül ayında sözleşmede öngörülün ihtar çekilmeden yapılan uygulamanın yerinde olmadığı, Ekim ayına ilişkin olarak davalının malı teslim almaktan kaçınmasına yönelik haklılığını ispat edemediği gibi Erzincan Sulh Hukuk Mahkemesince yapılan tespitte de davacının Ekim ayında teslim etmek isteği malın ayıplı olmadığının saptandığı, Kasım ayında teslim süresi dolmadan ve Aralık ayında da teslim süresi başlamadan 3. kişiden alım yapılmasının sözleşmeye uygun bulunmadığı, davalı tarafından bu hususlar gözetilmeksizin davacıdan haksız ve hukuka aykırı işlemlerle gecikme cezası, fiyat farkı ve işlemiş faiz adı altında fazla tahsilat yapıldığı, sözleşme hükümleri uyarınca davalının davacıdan tahsil etmesi gereken tutarın hükme esas alınan bilirkişi raporunda belirtildiği gibi 61.424.77-TL olduğu, bunun haricindeki tahsilatların hukuki dayanağının bulunmadığının anlaşıldığı gerekçesiyle davalı vekilinin tüm istinaf itirazlarının esastan reddine karar verilmiş, hüküm davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporu dosya içeriği ve taraflar arasında imzalanan 13/08/2013 tarihli sözleşme hükümlerine uygun değildir. Sözleşmenin 10.3.1. maddesinde ve ayrıca taraflar arasında ihtilafsız olan 14/08/2012 tarihli yazıda revize edilen termin programında tedarikçinin Şeker Fabrikasına kömür teslimini belirli tarihlerde düzenli olarak yapması hüküm altına alınmıştır. Sözleşmenin "Gecikme halinde alınacak cezalar ve sözleşmenin feshi" başlıklı 28. maddesine göre ise zamanında teslim edilmeyen kömür için gecikme cezası uygulanması bakımından İdare tarafından tedarikçiye en az 10 gün süreli yazılı ihtar yapılması ve ihtarnamenin tebliğ tarihini izleyen 10. günden sonra gecikme cezası işlemesi gerekir. Yine sözleşmenin 29.1.1. madesi uyarınca İdare zamanında teslim edilmeyen kömür için başka bir kaynaktan kömür alır ve bu kömür daha pahalı olursa aradaki farkı tedarikçiye yansıtabilir. Bunun için herhangi bir ihtar şartı yoktur. Bilirkişi raporunda gecikme cezasına ilişkin yapılan değerlendirme kısmen yerinde ise de başka kaynaktan alım yapılmasına ilişkin değerlendirme doğru değildir. Zira davalı İdare tedarikçinin kömür teslim edemeyeceğini öngörmesi halinde önceden ihaleye çıkabilir, tedarikçi kömürü zamanında teslim ederse idare aradaki fiyat farkını davacıya yansıtamaz. Ancak teslim zamanında olmaz ise oluşan fiyat farkını yansıtabilir. Davalı İdarenin davacının teslim etmesi gereken kömürü teslim edememesi nedeniyle önceden ihaleye çıkması ve dahi 3. kişiden yapılan alım konusu kömürü teslim tarihinden önce fabrikaya getirmesi idareyi tazminat hakkından mahrum kılmaz. Diğer taraftan tedarikçinin fabrikaya teslim için getirdiği malın da teslim alınmaması, kontrol prosedürü ve ayıplı teslim olduğunun saptanmaması İdareye hak bahşetmez. Zira anılan sözleşmenin 10.1.2. maddesinde teslimin nasıl olacağı belirlenmiştir. Bu maddeye göre, teslim süresi içerinde İdareye gelen kömürün İdarece tartımı yapılarak her araçtaki kömür teslim edilmiş olacak ve İdarece herhangi bir yazışmaya gerek kalmazsızın muayene işlemlerine başlanacaktır. Mahkemece yapılması gereken iş konusunda uzman bilirkişi kurulu aracılığıyla taraflar arasında düzenlenen sözleşme hükümlerinin ayrıntılı olarak değerlendirilip, somut uyuşmazlığa uygulanarak İdarenin önceki bilirkişi raporlarına itirazlarını da karşılayacak şekilde sözleşme hükümlerine göre davalı İdarenin talep edebileceği gecikme cezası ve 3. kişi ya da kişilerden yapılan mal alımları nedeniyle oluşan fiyat farkı hesaplattılarak varılacak uygun sonuç dairesinde bir karar vermekten ibaret olmalıdır.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle hükmün BOZULMASINA, dosyanın Erzincan 2. Asliye Hukuk Mahkemesine, karardan bir örneğin Erzurum BAM 3. Hukuk Dairesine gönderilmesine,
peşin harcın istek halinde temyiz eden davalıya iadesine,11/09/2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.