BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ : ... 8. Hukuk Dairesi
DAVA TÜRÜ : ALACAK
İLK DERECE MAHKEMESİ : ... 10. İş Mahkemesi

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, müvekkilinin 02.11.2005 tarihinde davalıya ait ... Eğlence Merkezinde şef garson olarak çalışmaya başladığını, iş sözleşmesinin 13.08.2016 tarihinde işverence haksız olarak feshedildiğini, son 5 yıldır kapı görevlisi olduğunu, 2005-2009 yılları arasında 25,00 TL yevmiye, 2010-2016 yılları arasında ise 50,00 TL yevmiye ve günlük ortalama 130,00 TL bahşiş aldığını, hak ve alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, asgari geçim indirimi, yıllık izin ücreti, fazla çalışma ücreti ile ulusal bayram ve genel tatil ücretinin davalıdan tahsilini istemiştir.
Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili, davacının 01.02.2007-18.10.2016 arasında çalıştığını, iş sözleşmesinin devamsızlık sebebiyle haklı olarak feshedildiğini, tüm hak ve alacaklarının ödendiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.
İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti:
İlk Derece Mahkemesince, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
İstinaf Başvurusu :
İlk Derece Mahkemesinin kararına karşı, taraf vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuştur.

Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti :
Bölge Adliye Mahkemesince, davalı vekilinin istinaf talebinin esastan reddine ve davacı vekilinin istinaf talebinin kabulü ile Hukuk Muhakemeleri Kanunu 353/1-b.2 maddesi gereğince İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılmasına ve davanın kabulüne karar verilmiştir.
Temyiz Başvurusu :
Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir.
Gerekçe:
1-Dosyadaki yazılara, belgelere ve tüm dosya kapsamına göre; davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2-Taraflar arasında davacının aylık ücret miktarı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.
4857 sayılı İş Kanunu"nda 32. maddenin ilk fıkrasında, genel anlamda ücret, bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutar olarak tanımlanmıştır.
Ücret kural olarak dönemsel (periyodik) bir ödemedir. Kanunun kabul ettiği sınırlar içinde tarafların sözleşme ile tespit ettiği belirli ve sabit aralıklı zaman dilimlerine, dönemlere uyularak ödenmelidir. Yukarıda değinilen Yasa maddesinde bu süre en çok bir ay olarak belirtilmiştir.
İş sözleşmesinin tarafları, asgarî ücretin altında kalmamak kaydıyla sözleşme özgürlüğü çerçevesinde ücretin miktarını serbestçe kararlaştırabilirler. İş sözleşmesinde ücretin miktarının açıkça belirtilmemiş olması, taraflar arasında iş sözleşmesinin bulunmadığı anlamına gelmez. İş sözleşmesinde ücretin kararlaştırılmadığı hallerde ücretin miktarı, işçinin kişisel özellikleri, işyerindeki ya da meslekteki kıdemi, meslek unvanı, yapılan işin niteliği, iş sözleşmesinin türü, işyerinin özellikleri, emsal işçilere o işyerinde ya da başka işyerlerinde ödenen ücretler, örf ve adetler göz önünde tutularak belirlenir.
Çalışma yaşamında daha az vergi ya da sigorta primi ödenmesi amacıyla zaman zaman, iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir. Bu durumda gerçek ücretin tespiti önem kazanır. İşçinin kıdemi, meslek unvanı, fiilen yaptığı iş, işyerinin özellikleri ve emsal işçilere ödenen ücretler gibi hususlar dikkate alındığında imzalı bordrolarda yer alan ücretin gerçeği yansıtmadığı şüphesi ortaya çıktığında, bu konuda tanık beyanları gözetilmeli ve işçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek sendikalarla, ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir sonuca gidilmelidir.
Somut olayda, davacı eğlence merkezi olan işyerinde son beş yıldır kapı görevlisi olarak çalıştığını, 2010-2016 yılları arasında yevmiyesinin 50,00 TL olduğunu ve kapı görevlisi olması sebebiyle günlük ortalama 130,00 TL bahşiş aldığını iddia ederken, davalı taraf davacının asgari ücret aldığını savunmuştur.
İlk Derece Mahkemesi tarafından alınan 03.10.2017 tarihli kök raporda, davacının ücreti TÜİK verileri, sendika emsal ücret yazısı ve davacı tanıklarının günlük 50,00 TL yevmiye iddiasını doğrulaması nedeniyle aylık net 1.500,00 TL (brüt 2.098,16 TL) olarak kabul edilerek hesaplama yapılmıştır. Davacı vekilinin bilirkişi raporuna itirazı üzerine alınan 08.12.2017 tarihli ek bilirkişi raporunda ise husumetli olan davacı tanık beyanlarına itibar edilmesi halinde günlük 130,00 TL bahşiş de eklenmek suretiyle tazminata esas giydirilmiş brüt ücreti 6.245,36 TL olarak belirlenmiştir.
İlk Derece Mahkemesi tarafından 03.10.2017 tarihli kök rapora itibarla davacının aylık net 1.500,00 TL (brüt 2.098,16 TL) ücretle çalıştığı kabul edilerek sonuca gidilmiş, kıdem ve ihbar tazminatı alacakları bu ücret üzerinden yapılan hesaplamaya itibar edilerek hüküm kurulmuştur. Ancak tarafların istinaf başvurusu üzerine Bölge Adliye Mahkemesince yapılan incelemede, davacının kapı görevlisi olarak ve çalışılan işyerinin niteliği de dikkate alınarak bahşiş usulü çalıştığı belirtilmek suretiyle 08.12.2017 tarihli ek bilirkişi raporundaki miktarlar üzerinden kıdem ve ihbar tazminatı miktarı yeniden belirlenmiştir.
Bölge Adliye Mahkemesi tarafından davacının bahşiş usulü çalıştığının kabul edilmesi yerinde olmakla birlikte, somut olay kapsamında günlük bahşiş miktarı dahil giydirilmiş brüt ücretin belirlenmesi noktasında husumetli tanık beyanları haricinde bilgi bulunmadığı, İlk Derece Mahkemesi tarafından OLEYİS Sendikası nezdinde yapılan emsal ücret araştırmasının bahşiş miktarının değerlendirilmemesi nedeniyle yetersiz olduğu anlaşılmaktadır. Davacının fesih tarihine ilişkin bahşiş dahil ücreti; yaptığı iş ve kıdemi, çalıştığı işyerinin özellikleri esas alınarak ilgili meslek odalarından ve diğer kuruluşlardan yapılacak emsal ücret araştırması ile Türkiye İstatistik Kurumu"nun resmi internet sitesindeki “Kazanç Bilgisi Sorgulama” kısmındaki bilgiler ve tanık beyanları ile birlikte tüm dosya kapsamı dikkate alınarak belirlendikten sonra, ortaya çıkacak sonuca göre değerlendirme yapılması gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.
Sonuç:
Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, dosyanın kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, peşin alınan temyiz karar harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 24.02.2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.