MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
SUÇ : 5015 sayılı Kanuna muhalefet
HÜKÜM : Hükümlülük, müsadere

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;
1-Suçta kullanılan ... plakalı aracın 5607 sayılı Yasanın 13.maddesi yollamasıyla 5237 sayılı TCK.nun 54.maddesi uyarınca müsaderesine karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,
2-Sanığın, 5237 sayılı TCK"nin 53/1-...b,d,e bentlerindeki haklardan hapis cezasının infazı tamamlanıncaya; 53/1-c maddesinde yazılı haklardan ise anılan maddenin 3. fıkrası uyarınca kendi altsoyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri açısından mahkum olduğu hapis cezasından koşullu salıverilmesine, diğer kişilere yönelik bu hakları bakımından aynı maddenin 2. fıkrası uyarınca hapis cezasının infazının tamamlanıncaya kadar yoksun bırakılmasına karar verilmesi gerekirken bu bentteki hak yoksunluğunun ayrım yapılmaksızın koşullu salıverilme tarihine kadar uygulanmasına karar verilmesi,
24.11.2015 günlü 29542 sayılı Resmi Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi"nin 08.10.2015 tarih ve 2014/140 esas, 2015/85 sayılı iptal kararı ile 5237 sayılı TCK.nın 53.maddesinin bazı bölümlerinin iptal edilmesi nedeniyle, anılan maddenin yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,
Yasaya aykırı, sanığın temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde görüldüğünden ve bu hususlar yeniden yargılamayı gerektirmediğinden, 5320 sayılı Yasa"nın 8/1.maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK.nun 322. maddesi uyarınca,
1-Aracın müsaderesine ilişkin 9.fıkradan “5015 sayılı kanunun ek 5/1 maddesi” ibaresinin çıkarılarak yerine “5607 sayılı Yasanın 13.maddesi yollamasıyla 5237 sayılı TCK.nun 54.maddesi” ibaresinin eklenmesi,
2-Hükümden TCK.nın 53.maddesinin uygulanmasına ilişkin bölümün çıkarılması, yerine “24/11/2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete"de yayımlanan Anayasa Mahkemesinin 08/10/2015 tarih ve 2014/140 E. , 2015/85 K. sayılı kararındaki iptal edilen hususlar gözetilerek, 5237 sayılı TCK’nın 53/1...3 madde fıkralarının tatbikine,” ifadesinin eklenmesi ve sair kısımların aynen bırakılması suretiyle hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA, 19.04.2017 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

16.01.2012 Tarihinde sanığın sevk ve idaresinde bulunun minibüs yol aramasında durdurularak yapılan aramada orijinal olmayan deposunda 80 litre, araç tabanında bulunan zulada ise 420 litre olmak üzere toplam 500 litre kaçak mazot yakalandığı ve mahkemece sanığın mahkumiyetine ve kaçak eşyanın taşınmasında kullanılan " 65 NY 801 plakalı araçta zula bulunması ve sanığın aracını kaçakçılığa özgülediği kanaati (Deliller bölümünde) ve hükümde ise 5607 sayılı kanunun 13/1 maddesinde sayılan müsadere koşullarının oluştuğu gerekçesi ile aracın 5015 sayılı kanunun ek 5/1 maddesi uyarınca müsaderesine karar vermiştir."
Yüksek Daire sanığın mahkumiyetine ve aracın 5607 sayılı kanunun 13 maddesi yolu ile TCK.54 maddesi gereğince müsaderesi gerektiğinden mahkeme kararının bu yönden düzeltilerek onanmasına karar vermiştir.
Kaçak eşyanın taşınmasında kullanılan aracın müsaderesine karar verilmesi ise, Sn. Çoğunluk ile aramızda görüş ayrılığını oluşturmaktadır.
Şöyle ki :
5607 sayılı kanunun müsadereye ilişkin 13. maddesinin (a) fıkrasını ve 13. maddesinin 1. fıkrasından atıf ile uygulanan 5237 sayılı TCK. 54/3 fıkrası hükümlerini olayla birlikte değerlendirilerek incelediğimizde,
Madde 13/1 "......Ancak kaçak eşya taşımasında bilerek kullanılan veya kullanılmaya teşebbüs edilen her türlü taşıma aracının müsadere edilebilmesi için aşağıdaki koşullardan birinin gerçekleşmesi gerekir:"
Madde 13/a "Kaçak eşyanın, suçun işlenmesini kolaylaştıracak veya fiilin ortaya çıkmasını engelleyecek şekilde özel olarak hazırlanmış gizli tertibat içerisinde saklanmış veya taşınmış olması." koşulu
Bu koşul olayımızı ilgilendiren kuraldır. Olayda zula olarak tanımlanan bölümde yakalanan kaçak mazot miktarı 420 litredir.
Bu fıkranın salt uygulanması halinde gizli tertibat içinde yakalanan eşyanın miktarına, cinsine, hacmine, ağırlığına bakılmaksızın gizli bölmede yakalanması halinde her türlü nakil aracının müsaderesine karar vermek gerekecektir.
Ancak, 5607 sayılı kanunun 13. madde 1. fıkrası ile gizli tertibatın varlığı halinde dahi TCK. 54. Maddeye atıf yapmakta ve 54. maddenin 3 fıkrasında ise, "Suçta kullanılan eşyanın müsadere edilmesinin işlenen suça nazaran daha ağır sonuçlar doğuracağı ve bu nedenle hakkaniyete aykırı olacağı anlaşıldığında, müsaderesine hükmedilmeyebilir." düzenlemesi bulunmaktadır.
İşte bu aşamada marka, ... 2,8 .. tipinide, 2001 model, net ağırlığı 2200 kg, azami yük ağırlığı 3500 kg olan minibüs"ün zulaya rağmen müsaderesinin hakkaniyete aykırı olup olmadığını değerlendirmek gerecektir.
Esasen aracın değeri mahkemece belirlenmemiştir ancak 500 litre mazotun gümrüklenmiş değeri 1.735.98 TL. dir. Zulada ele geçen mazot miktarı 420 litre olduğuna göre gümrüklenmiş değeri daha ... olacaktır. Ortalama 420 litre için gümrüklenmiş değerin 1400-1500 tl. olduğunu söyleyebiliriz.
1- Öncelikle aracın değeri ve zulada yakalanan mazotun mahkeme tarafından gümrüklenmiş değerinin belirlenmesi ile denetime imkan tanınması ve bu ölçütlerde müsaderenin gerekip gerekmediğinin mahkemece irdelenmesi gerekmekte olduğundan, bu nedenle salt zulada yakalanmasının yasal gerekçe olmadığı,
2 – Mevcut bulgulara göre aracın tahmin edilen değeri ile sadece zulada yakalanan kaçak mazotun değeri hakkaniyet ölçülerinde değerlendirildiğinde aracın iadesi gerektiği görüşünde olduğumuzdan,
(1 -2 nolu) gerekçelerimiz ile aracın iadesi veya eksik soruşturmanın tamamlanması gerektiğinden Sn. Çoğunluğun aracın müsaderesine dair kararına katılmıyoruz.