MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
SUÇ : Hırsızlık
HÜKÜM : Mahkumiyet

Dosya incelenerek gereği düşünüldü;
Suça konu motorsiklet açıkta bırakılmakla birlikte direksiyon kilidi ile kilitlenmek suretiyle muhafaza altına alınmış olduğundan sanıkların eylemlerinin 5237 sayılı TCK.nun 142/1-b maddesinde tanımlanan hırsızlık suçunu oluşturduğu gözetilmeden nitelendirmede yanılgıya düşülerek aynı yasanın 141/1 maddesiyle uygulama yapılması karşı temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.
Yapılan duruşmaya toplanan delillere, gerekçeye, hakimin kanaat ve takdirine göre suça sürüklenen çocuk ... Türmen ve müdafii ile suça sürüklenen çocuk ... velisinin temyiz itirazları yerinde olmadığından reddiyle hükmün istem gibi ONANMASINA, 23.01.2014 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY:

Hırsızlık; başkasına ait taşınır bir malın, elmeninin (zilyedinin) rızası olmadan, kendisine ya da başkasına yarar sağlamak amacıyla, bulunduğu yerden alınmasıdır.
Hırsızlık suçunun temel şeklini oluşturan bu tanım, hırsızlık suçu yönünden genel hükümdür. Aynı zamanda bu tanımın yer aldığı, yeni 5237 sayılı Türk Ceza Yasası"nın 141/1.maddesi, eski 765 sayılı Türk Ceza Yasası"nın 491/1.(ilk) maddesi gibi açıktan hırsızlık, basit hırsızlık da denilen hırsızlık suçunun temel şeklini açıklamaktadır. Bu suçun nitelikli hallerini oluşturan, diğer hırsızlık suçları, 5237 sayılı Türk Ceza Yasası"nın (TCY) 142. ve devamı maddelerinde düzenlenmiştir.
Hırsızlık suçunun nitelikli hallerini düzenleyen TCY"nın 142. ve devamı maddeleri, bu suçun temel şeklini tanımlayan genel hüküm niteliğinde olan aynı Yasa"nın 141/1.maddesine göre, özel hüküm oluştururlar.
Suçun nitelikli halini oluşturan öğe ve koşullar tam olarak gerçekleşmedikçe, özel hükümler (TCY"nın 142. ve devamı maddeleri) değil, genel hüküm olan TCY"nın 141/1.maddesi uygulanır.
Somut olayda; yakınan tarafından bina ya da eklentisinde koruma (muhafaza) altına alınmadan sokağa park edilen suça konu motosiklet, sanık tarafından bulunduğu yerden alınıp götürülmüştür.
Yakınan, hırsızlık suçuna konu mal olan motosikleti, herkesin girebileceği bir yer olan sokağa açığa bırakmıştır. Herkesin girebileceği bir yerde bırakılmakla birlikte kilitlenmek suretiyle koruma (muhafaza) altına alınmış malın/eşyanın alınması şeklinde suçun işlenmesi durumunda, sanığın eylemi, TCY"nın 142/1-b.maddesinde düzenlenen, hırsızlık suçunun nitelikli halini oluşturur. Kilitlenmeden bırakılmışsa ya da kilitleme malın/eşyanın koruma (muhafaza) altına alınmasını sağlayacak şekilde değilse, ya da kilitlenmek suretiyle koruma (muhafaza) altına alma olanağı olmayan malın/eşyanın herkesin girebileceği bir yere bırakılma durumu söz konusu ise, bu durumlarda eylem TCY"nın 141/1.maddesinde düzenlenen hırsızlık suçunun, basit/açıktan /temel şeklini oluşturur.
Kapalı kilide el atmadan ve (örneğin; kapıları kilitli, camları kapalı otomobili çekici aracılığıyla taşımak gibi) özel düzenek kullanılmadan taşınır malı kaldırmak, sürüklemek, itmek suretiyle götürülme olanağı bulunmayan durumlarda, Yasa"nın öngördüğü koruma (muhafaza) altına almak koşulu ve hırsızlık suçunun, TCY"nın 142/1-b maddesindeki nitelikli durumu gerçekleşmiş olur.
Diğer yönden; kilide el atmadan, örneğin motosikleti sağlam zincir, kablo tel ve kilitle demir parmaklık, direk, sağlam köklü ağaca bağlaması gibi önlemlerin alınmaması nedeniyle taşınır mal olan motosiklet; kaldırmak, sürüklemek ve itmek suretiyle ya da ön tekerleği yerden biraz kaldırılıp arka tekerleği üzerinde kaydırılarak götürülebiliyorsa, kontağı kilitli olsa da koruma (muhafaza) altına alma koşulu ve suçun nitelikli durumu meydana gelmemiştir. Bu durumlarda hırsızlık suçunun nitelikli halini oluşturan öğe ve koşullar tam olarak gerçekleşmediği için, eylem TCY"nın 141/1.maddesinde düzenlenen hırsızlık suçunun basit/açıktan/temel şeklini oluşturur.
Açıklanan bu ilkeler ışığında; her somut olayda nitelikli durumun gerçekleşip gerçekleşmediğini saptamak için, herkesin girebileceği yerde bırakılan taşınır malın hem kilitlenmiş ve hem de gerekli ek önlemlerle koruma (muhafaza) altına alınmış olup olmadığı; diğer bir anlatımla kilitleme ve/veya ek önlemler koruma (muhafaza) altına alma (koruma, saklama, bir yerde tutma) işlevini sağlamış bulunup bulunmadığının araştırılıp saptanması gerekmektedir.
Herkesin girebileceği yerde bırakılan taşınır malın hem kilitlenmiş ve hem de gerekli ek önlemlerle koruma (muhafaza) altına alınmış olup olmadığının saptanması konusu, salt olaysal/olgusal değil, olaya/olguya bağlı hukuksal bir sorundur. Bu yüzden, duruşma yargıcı ya da olay/ilk derece mahkemesi, keşif yoluyla gözlemlerini saptamak ve bir bilirkişiye çizdirdiği taslakla/krokiyle, herkesin girebileceği yerde bırakılan taşınır malın hem kilitlenmiş ve hem de gerekli ek önlemlerde koruma (muhafaza) altına alma işlevinin yerine getirilip getirilmediğinin, bölgedeki gelenek ve yerleşik inançları da gözeterek, Yargıtay denetimine olanak sağlayacak biçimde saptamalıdır.
Bunun sonucuna göre de ilk derece/olay mahkemesince sanığın eylemi değerlendirilerek hüküm kurulmalıdır.
Bu nedenle yukarıdaki ilkelere uyulmadan hiç bir araştırma yapılmadan, eksik araştırma ve yetersiz gerekçe ile Olay/İlk derece mahkemesince kurulan hükmün, temyiz incelemesi sonucu; "sanığın eyleminin TCY"nın 142/1-b.maddesindeki hırsızlık suçunu oluşturacağından, mahkemece aynı Yasa"nın 141/1.maddesinin uygulanmasının yerinde olmadığı ancak, karşı temyiz bulunmadığı" gerekçesi ile eleştiri yapılarak ONANMASINA ilişkin çoğunluk görüşüne katılmamaktayız.