BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARLARI ARASINDAKİ
UYUŞMAZLIĞIN GİDERİLMESİ İSTEMİNE DAİR

TÜRK MİLLETİ ADINA
Y A R G I T A Y K A R A R I

I. BAŞVURU
Başvurucu ... A.Ş. vekili dilekçesinde özetle; müvekkili şirket aleyhine ikame edilen işe iade talepli dava neticesinde ilk derece mahkemesi tarafından feshin geçersizliğine hükmedildiğini ve davacının yasal süresi içerisinde başvurmasına rağmen işverenin süresi içerisinde işe başlatmaması halinde davacının hizmet yılı, yaptığı iş ve fesih sebebi nazara alınarak davalı tarafça ödenmesi gereken işe başlatmama tazminatının davacının 6 aylık ücreti olarak belirlenmesine karar verildiğini, işbu karara karşı istinaf yoluna başvurulduğunu ve istinaf gerekçelerinden birinin “İşletme gerekleri ile fesihte emeklilik nedeninin gösterilmesi halinde işe başlatmama tazminatının alt sınırdan tayin edilmesi gereği” yönünde olduğunu, belirtilen istinaf gerekçesi kapsamında ... Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesince yapılan istinaf incelemesi neticesinde istinaf başvurusunun esastan reddine karar verildiğini, ... Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesince tesis edilen başvuru konusu kararın aynı nitelikteki emsal davalarda diğer hukuk dairelerince verilen kararlarla çelişkili olduğu hususlarını belirterek uyuşmazlığın giderilmesini talep etmiştir.

II. BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ HUKUK DAİRELERİ BAŞKANLAR KURULU KARARI
... Bölge Adliye Mahkemesi Hukuk Daireleri Başkanlar Kurulunca;
“1-...Hukuk Daireleri Başkanlar Kurulunda yapılan değerlendirmeler sonucu, işletme gerekleri ile fesihte emeklilik nedeninin gösterilmesi ve davacının emekliliğe hak kazanması halinde işe başlatma tazminatının alt sınırdan belirlenmesi konusunda kesin kararlar arasında uyuşmazlık bulunduğu tespit edildiğinden bu uyuşmazlığın giderilmesi için 7079 sayılı kanunun 87. maddesi ile kanunlaşan 696 sayılı kanun Hükmünde Kararnamenin 92. maddesi ile değişik 5235 sayılı kanunun 35/3 maddesi uyarınca Yargıtay 9.Hukuk Dairesine başvurulmasına,
2-Yukarıda 1.bentde belirtilen Hukuk Dairelerinin kesin kararları arasındaki uyuşmazlığın "Kanuni düzenlemenin hakime takdir hakkı tanıdığı, her somut olayın özelliğine göre tazminat miktarının belirlenebileceğinin " Başkanlar Kurulunun görüşü olarak bildirilmesine,
3-Başvuru dilekçesi ve ekleri ile uyuşmazlık bulunduğu değerlendirilen karar örnekleri ile kararın Yargıtay 9. Hukuk Dairesine gönderilmesine”
Karar verilmiştir.

III. BAŞVURU KONUSU ... BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 7. HUKUK DAİRESİNİN 2020/842- 2020/869 E.K. SAYILI KARARI
Davacı işçi tarafından feshin geçersizliğinin tespiti ve işe iade istemli olarak açılan davada yapılan yargılama sonucunda ilk derece mahkemesince davanın kabulü ile davalı işveren tarafından yapılan feshin geçersizliğine, davacının davalı işyerinde işe iadesine ve işe başlatmama tazminatının 6 aylık ücret olarak belirlenmesine karar verilmiştir.
Karara karşı davalı işveren tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur. Davalı vekili istinaf başvurusunda “davacı işveren lehine işe başlatmama tazminatının alt sınırdan uzaklaşılarak hükmedilmesinin doğru olmadığını, yerleşik kazanmış Yargıtay uygulamaları gereğince işletme gerekleri ile fesihte emeklilik nedeninin gösterilmesi ve davacının emekliliğe hak kazanması halinde işe başlatmama tazminatının alt sınırdan hükmedilmesi gerektiği” hususlarını da ileri sürmüştür.
Bölge adliye mahkemesince işe başlatmama tazminatına ilişkin olarak;
“Bir kısım yargı kararlarında işletme gerekleri ile fesihte emeklilik nedeninin gösterilmesi ve davacının emekliliğe hak kazanması halinde işe başlatmama tazminatının alt sınırdan belirlenmesi gerektiği belirtilmiş olsa da, aksi yönde kararların da bulunduğu (emsal Yargıtay 9. Hukuk Dairesi"nin 22/10/2015 T. 2015/27500 E. 2015/29626 K.), emekliliği hak etmiş olmak için çoğunlukla daha fazla hizmet süresine (kıdeme) sahip olmak gerektiği, bu durumda alt sınırdan belirleme yapılması halinde yukarıda belirtilen ilke ile çelişileceği ve kıdem kriterinin etkisizleşeceği, davacının kıdemi ve fesih nedeni dikkate alındığında işe başlatmama tazminatının brüt 6 aylık ücret tutarında belirlenmesine yönelik ilk derece mahkemesinin kararı yerindedir.”
Şeklinde gerekçe oluşturmak suretiyle istinaf başvurusunun esastan reddine kesin olarak karar verilmiştir.
IV. UYUŞMAZLIĞIN GİDERİLMESİ İSTEMİNE KONU ... BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 8. HUKUK DAİRESİNİN 2020/37- 2020/64 E.K. SAYILI KARARI
Davacı işçi tarafından feshin geçersizliğinin tespiti ve işe iade istemli olarak açılan davada yapılan yargılama sonucunda ilk derece mahkemesince “Davanın KABULÜ İLE, 1-Davalı işveren tarafından yapılan FESHİN GEÇERSİZLİĞİNE, 2-Davacının davalı işyerinde İŞE ADESİNE, 3-Davacının işe iadesi için süresi içerisinde işverene başvurması halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar davacının dava tarihindeki aylık net 8.962,04 TL ücret üzerinden en çok 4 aylık ücret ve diğer haklarının davalı tarafça davacıya ödenmesi gerektiğinin TESPİTİNE, 4-Davacının yasal süresi içerisinde başvurmasına rağmen işverenin süresi içerisinde işe başlatmaması halinde davacının hizmet yılı, yaptığı iş ve fesih sebebi nazara alınarak davalı tarafça ödenmesi gereken tazminat miktarının dava tarihindeki aylık/brüt ücreti olan 6.403,72 TL üzerinden takdiren 6 aylık ücreti olarak BELİRLENMESİNE” dair karar verilmiştir.
Karara karşı davalı işveren tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.
Bölge adliye mahkemesince işe başlatmama tazminatına ilişkin olarak;
“4857 sayılı İş Kanunu’nun 21. maddesi uyarınca, mahkemece feshin geçersizliğine karar verildiğinde, işçinin başvurusu üzerine işveren tarafından bir ay içinde işe başlatılmaz ise, işçiye ödenmek üzere en az 4, en çok 8 aylık ücreti tutarında tazminatın belirlenmesi gerekir. İş güvencesi niteliğindeki bu tazminat işçinin kıdemi, fesih sebebi gibi olgular dikkate alınarak belirlenmelidir. Maddenin alt ve üst sınırları aşılamaz. Üst sınırın aşılmasının tek istisnası 2821 sayılı Sendikalar Kanunu’nun 31. maddesindeki sendikal nedenle yapılan fesihlerdir. Bu maddede sendikal neden halinde işe başlatmama tazminatının işçinin en az bir yıllık ücreti tutarında belirleneceği açıklanmıştır. Yıllık ücretli izinle ilgili 53. maddedeki kıdem sürelerini dikkate alarak 6 ay ile 5 yıl arasında kıdemi olan işçi için 4, 5 yıl ile 15 yıl arasında kıdemi olan işçi için 5, 15 yıldan fazla kıdemi olan işçi için 6 aylık ücreti tutarında işe başlatmama tazminatın belirlenmesini öngörmekte, fesih sebebine göre bu miktarlarda azami sınır 8 aya kadar da çıkmaktadır. İşletme gerekleri ile fesihte emeklilik nedeninin gösterilmesi ve davacının emekliliğe hak kazanması halinde işe başlatmama tazminatı alt sınırdan belirlenmektedir. Yukarıdaki bilgiler ışığında somut olay değerlendirildiğinde, davalı tarafça 31.01.2019 tarihli yazılı fesih bildiriminde "emeklilik kriterlerini yerine getirmiş olmanız ve yaşlılık aylığına hak kazanmış olmanız dolayısıyla" denilmek suretiyle emeklilik nedenine de dayanıldığı anlaşıldığından, işe başlatmama tazminatının alt sınırdan, diğer bir ifadeyle dört aylık net ücret tutarı üzerinden belirlenmesi gerekmektedir.”
Gerekçesiyle, davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne ve ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, “Davacının kanuni sürede işe başvurmasına rağmen, işverenin süresi içinde işe başlatmaması halinde, davalı tarafından ödenmesi gereken tazminat miktarının fesih nedeni dikkate alınarak dört aylık ücreti olan brüt 24.614,88-TL tutarında belirlenmesine” kesin olarak karar verilmiştir.
V. GEREKÇE
4857 sayılı Kanun"un iş güvencesine ilişkin hükümleri ile kapsama giren iş sözleşmeleri açısından işverenin fesih hakkı sınırlandırılmış, başka bir anlatımla fesih serbestisi kaldırılmış ve süreli fesih hakkının doğumu Kanunda belirtilen “geçerli nedenlerin” varlığına bağlanmıştır. Öte yandan geçerli nedenlerin varlığını ispat yükü işverene yüklendiği gibi, geçerli nedenler gerçekleşmemişse işçinin işe iadesi veya iş güvencesi tazminatı (işe başlatmama tazminatı) ve boşta geçen sürelere ilişkin olmak üzere en çok 4 aya kadar ücretinin ödeneceği hüküm altına alınmıştır.
İş Kanunu"nun iş güvencesine ilişkin hükümleri bu Kanuna tabi olan ve Kanunun 18"inci maddesinde yer alan koşullan taşıyan işçilerle 5953 sayılı Basın Mesleğinde Çalışanlarla Çalıştırılanlar Arasındaki Münasebetlerin Tanzimi Hakkında Kanun"un 6"ncı maddesinin son fıkrası uyarınca gazetecilere uygulanır.
Bu durumda, 4857 sayılı Kanun ile 5953 sayılı Basın İş Kanunu kapsamında kalan ve 30 veya daha fazla işçi çalıştıran bir işyerinde belirsiz süreli iş sözleşmesi ile çalışan, işveren vekili konumunda olmayan ve işyerindeki kıdemi en az 6 ay olan işçinin iş sözleşmesi ancak işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanarak feshedilebilir. Ayrıca işveren işçinin yeterliliği veya davranışları nedeni ile iş sözleşmesini feshedecekse, işçinin savunmasını almak zorunda olduğu gibi, her hâlde işveren fesih bildirimini yazılı olarak yapmak ve fesih sebebini açık ve kesin bir şekilde belirtmek zorundadır.
Belirtmek gerekir ki, işçinin belli bir yaşa gelmesinin ya da yaşlılık aylığı almaya hak kazanmasının geçerli fesih nedeni olarak kabul edilmesi, 4857 sayılı İş Kanunu"nun iş güvencesine ilişkin hükümleri dikkate alındığında mümkün değildir. Ancak işçinin yaşlılığı nedeni ile iş görme borcunu gereği gibi yerine getirmesi güçleşmiş ise bu durumda işçinin yetersizliğinden kaynaklanan geçerli nedenle iş sözleşmesi feshedilebilecektir.
Öte yandan 4857 sayılı İş Kanunu"nun 18"inci maddesinde sayılan geçerli fesih nedenlerinden biri de işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan nedenlerdir.
İşletmenin, işyerinin ve işin gerekleri nedeniyle fesih, işçinin kişiliği ile ilgisi bulunmayan, ekonomik güçlüklere veya reorganizasyon (yeniden yapılanma) gereklerine ya da teknolojik değişimlere bağlı olarak, işyerinde işçinin (işçilerin) işinin ortadan kalkması veya nitelik değiştirmesi dolayısıyla çalışmaya devam olanağının kalmaması sonucunda ortaya çıkan işgücü fazlalığının işçi ihtiyacına uyarlanmasıdır (Süzek, Sarper: İş Hukuku, ... 2017, s.606).
İş Kanunu"nun gerekçesinde işletmenin, işyerinin ve işin gereklerinden kaynaklanan nedenlere örnekler verilmiş olup, sürüm ve satış olanaklarının azalması, talep ve sipariş azalması, enerji sıkıntısı, ülkede yaşanan ekonomik kriz, piyasadaki genel durgunluk, dış pazar kaybı, ham madde sıkıntısı gibi nedenler işyeri dışından kaynaklanan nedenler olarak; yeni çalışma yöntemlerinin uygulanması, işyerinin daraltılması, yeni teknolojilerin uygulanması, işyerlerinin bazı bölümlerinin iptal edilmesi, bazı iş türlerinin kaldırılması işyeri içi nedenler olarak gerekçede yer almıştır.
Bu tür işletme içi ya da işletme dışı nedenlerden dolayı istihdam fazlası ortaya çıktığında işçinin işinin ortadan kalkması, çalışmaya devam olanağının kalmaması nedenleri iş sözleşmelerinin feshini gerekli kılabilir. Böylesi durumlarda işverence emekliliği gelen işçinin iş sözleşmesinin emekliliğe hak kazanma da fesih nedeni içinde gösterilmek sureti ile feshedildiğine sıklıkla rastlanmaktadır.
İşçinin iş sözleşmesinin feshedildiği bir durumda işçi, İş Kanunu"nun 20"inci maddesi uyarınca fesih bildiriminin tebliğ tarihinden itibaren bir aylık hak düşürücü süre içinde fesih bildiriminde sebep gösterilmediği ya da gösterilen sebebin geçerli sebep olmadığı iddiası ile dava açabilir.
Mahkemece işverence yapılan feshin Kanun"un 18 ve devamı maddelerine uygun ve geçerli bir fesih olmadığı tespit edildiği takdirde Kanunun 21 "inci maddesine göre feshin geçersizliğine karar verilir. Bu kararda aynı zamanda işçinin işe iade talebinin işverence kabul edilmemesi hâlinde işçinin en az 4, en çok 8 aylık ücreti tutarında mahkemece takdir edilecek iş güvencesi tazminatının ve en çok 4 aya kadar boşta geçen süre ücretinin ödeneceği yer alacaktır.
Mahkemece feshin geçersizliğine karar verildiği takdirde işveren, kesinleşen mahkeme kararının tebliğinden itibaren 10 iş günü içinde başvurması hâlinde işçiyi kendisine tanınan bir aylık süre içinde işe başlatmak zorundadır. İşveren işçiyi işe başlatmazsa en az 4, en fazla 8 aylık ücreti tutarında tazminat ödemekle yükümlü olur. Bu tazminata uygulamada “işe başlatmama tazminatı” denilmekte olup sözü edilen tazminatın alt ve üst sınırlarının hiç bir suretle değiştirilmesi mümkün değildir. Başka bir deyişle Kanunun sınırladığı miktarın altına inen veya üstüne çıkan, miktarı daha az ya da daha çok belirleyen hükümlerin geçerliliği olmadığı gibi, tazminatın miktarını belirleyen bu hüküm, tarafları olduğu kadar mahkeme ve hakemleri de bağlayan emredici niteliği haiz bir düzenlemedir. Bunun tek istisnası 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu"nun 25"inci maddesinin dördüncü fıkrasında düzenlenmiş olup, buna göre feshin sendikal nedene dayanması hâlinde ödenecek tazminat işçinin bir yıllık ücretinden az olamayacaktır.
Mahkemenin iş güvencesi (işe başlatmama) tazminatına hükmedebilmesi için işçinin işe iadeyi talep etmiş olması yeterli olup, ayrıca bu tazminatın hüküm altına alınmasını da istemesine gerek yoktur. Zira bu tazminat, işçinin işe iade talebinin işverence kabul edilmemesinin sonucudur. İşe başlatmama tazminatının miktar olarak değil Kanunda öngörüldüğü gibi en az 4, en çok 8 aylık ücret tutarında olmak üzere “süre” olarak belirlenmesi gerekir.
Diğer taraftan 25.10.2017 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu"nun 12"inci maddesi ile 4857 sayılı İş Kanunu’nun 21"inci maddesine eklenen fıkra ile mahkeme veya özel hakemin işe başlatmama tazminatını, dava tarihindeki ücreti esas alarak belirleyeceği öngörülmüştür.
Yargı organının iş güvencesi tazminatının belirlenmesinde takdir hakkını kullanırken hangi ölçütlere başvuracağı konusunda yasada bir düzenleme yoktur. Yargıcın, yasanın gerekçesinde yer alan “iş sözleşmesinin sona erdirilmesi sebeplerini” diğer bir deyişle iş akdini feshederken işverenin hukuka aykırı davranışının ağırlığını, fesih nedenini ve şeklini göz önünde tutması uygun olacaktır. Bunun yanında, işçinin işyerindeki kıdemi de tazminatın saptanmasında bir ölçüt olarak dikkate alınmalıdır. Yargıç bu ölçütleri ve her olayın özelliğini göz önünde tutarak bir sonuca varacaktır (Süzek, s.654).
O hâlde Kanunun amacı ve gerekçesi dikkate alınarak işçinin kıdemi yanında feshe ilişkin somut koşullar, işverenin geçersiz fesihle somutlaşan hukuka aykırı davranışının ve kusurunun ağırlığı, işçinin kişilik haklarının ihlal edilip edilmediği, uğradığı maddi ve manevi zararın ağırlığı, yaşı, iş bulma olasılığı, fesih sebebi gibi nedenler bir bütün olarak değerlendirilerek işe başlatmama tazminatının miktarının belirlenmesi gerekir.
Nitekim 4857 sayılı Kanun"un iş güvencesi (işe başlatmama) tazminatını düzenleyen 21"inci maddesinin gerekçesinde;
“Mahkemenin veya özel hakemin yapılan feshi geçersiz bulması, dolayısıyla işçinin işe iadesine karar vermesi durumunda, işveren karar tarihinden itibaren bir ay içinde işçiyi işe başlatmak zorundadır. İşveren, mahkemenin veya özel hakemin kararına rağmen işçiyi öngörülen süre içinde işe başlatmaz ise, işçiye tazminat ödemekle yükümlü olacaktır. Bu tazminat, iş sözleşmesinin sona erdirilmesi ve işverenin işçiyi işe başlatmama sebepleri göz önünde tutularak, en az altı aylık ve en çok bir yıllık ücret tutarında olmak üzere, mahkeme veya özel hakem tarafından takdir edilecektir.
Dava, seri muhakeme usulüne göre görülecek olmakla birlikte, sonuçlanması uygulamada öngörülen dört aylık süreyi aşabilecektir. Böyle bir durumda -işveren işçiyi ister işe başlatmış, isterse başlatmamış olsun- işçi çalıştırılmadığı sürenin en çok dört aya kadar olan kısmı için ücretini ve diğer haklarını alabilecektir.
Ancak, bildirim süresine ait ücret ile kıdem tazminatı işçiye peşin ödenmişse, bu tutar yapılacak ödemeden düşülecek; buna karşılık, peşin ödeme yapılmamış ve de bildirim süresi verilmemiş ise, bu sürelere ait ücret tutarı işçiye ayrıca ödenecektir.
İşçi, çıkarıldığı işinde çalışmayı sürdürmek istiyorsa, mahkeme kararının kendisine tebliğinden itibaren altı iş günü içinde işe başlamak için işverene başvurmak zorunda tutulmuştur. İşçi, belirtilen süre içinde başvuruda bulunmazsa, işverence yapılan fesih geçerli fesih sayılacak ve kendisine buna göre hak ettiği tazminatlar ödenecektir.
Maddede öngörülen tazminatların sözleşmelerle artırılmaması için, “bunların değiştirilemeyeceği vurgulanmıştır." hususlarına yer verilmiştir.
İfade etmek gerekir ki, Kanunun ve 21"inci maddenin Türkiye Büyük Millet Meclisinde (TBMM) görüşüldüğü sırada verilen ve kabul edilen değişiklik önergeleri ile işe başlatmama tazminatının miktarı en az 4, en çok 8 ay olarak kabul edilmiş ve bu şekilde kanunlaşmıştır.
Bu açıklamalar ışığında yapılan değerlendirme sonucunda; feshin geçersizliği ve işe iade kararına rağmen süresinde başvurduğu hâlde işverence işe başlatılmayıp işçi lehine hüküm altına alınacak en az 4, en çok 8 aylık ücreti tutarındaki iş güvencesi (işe başlatmama) tazminatının miktarını hakim, Kanunun 21’inci maddesinin gerekçesinde yer alan “iş sözleşmesinin sona erdirilmesi” ve “işverenin işçiyi işe başlatmama sebeplerini” dikkate alarak, her somut olayın özelliğine göre takdir etmesi gerektiği dikkate alındığında, soyut ve genel nitelikte olacak şekilde uyuşmazlığın giderilemeyeceği sonucuna ulaşılmıştır.
Nitekim aynı konuya ilişkin farklı nitelikte Yargıtay kararları bulunması sebebiyle içtihadı birleştirme yoluna gidilmiş ise de Yargıtay İçtihadı Birleştirme Hukuk Genel Kurulunun 13/04/2018 tarih ve 2017/3-2018/3 E.K. sayılı kararıyla da “Fesih ve işe başlatmama sebepleri her olayın özelliğine göre değişkenlik arz edebileceğinden, kanun koyucunun somut olayın özelliğine göre takdir hakkını hâkime bıraktığı durumda bağlayıcı nitelikte olan İçtihadı Birleştirme Kararı ile sınırlandırma yapılmasının uygun düşmeyeceği gerekçesiyle içtihadı birleştirmeye gerek olmadığına” karar verilmiştir.
Tüm bu hususlar karşısında, mevcut başvuru yönünden uyuşmazlığın giderilmesine yer olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
VI. SONUÇ
... Bölge Adliye Mahkemesi Hukuk Daireleri Başkanlar Kurulu tarafından iletilen mevcut talep yönünden uyuşmazlığın giderilmesine yer olmadığına,
18/03/2021 günü oybirliği ile kesin olarak karar verildi.