MAHKEMESİ : Samsun 1. Asliye Ticaret Mahkemesi
TARİHİ : 14/02/2013
NUMARASI : 2011/83-2013/66

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün davalı şirket yetkilisince duruşmalı ve davacı vekilince de duruşmasız olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davacı vek.Av. P. C.. ile davalı .... Mot. Arçl. San. Ltd. Şti. sahibi ve yetkilisi M.E.."nun gelmiş olmalarıyla duruşmaya başlanarak hazır bulunan davacı vekili ve davalı şirket yetkilisinin sözlü açıklaması dinlenildikten ve temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.
-KARAR-
Davacı vekili, Cherry marka araçların Türkiye distribütörü olan müvekkili ile davalı arasındaki ticari ilişki kapsamında doğan cari hesap alacağının tahsili için başlatılan ilamsız icra takibine yapılan itirazın iptali ile takibin devamına, %40 icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili, davacı ile müvekkili şirket arasında hiçbir ticari ilişki kalmadığını, müvekkilinin hizmet kalitesini artırmak için üzerine düşen tüm edimleri eksiksiz ifa ettiği halde, davacının üzerine düşen edimlerini yerine getirmediğini, bu bağlamda müvekkili şirketin araçların satış sonrası garanti kapsamında yaptığı tüm hizmetleri faturalandırdığını ve davacı şirketin merkezine gönderdiğini, fakat davacı şirket tarafından mezkur ödemelerin müvekkili şirkete geç ödenmekle birlikte son zamanlarda yapılması gereken ödemelerin müvekkiline yapılmadığını, bayilik sözleşmesi sona erdiği halde müvekkilinin davacıdan olan alacağını tahsil edemediğini ileri sürerek davanın reddi ile %40 kötü niyet tazminatına karar verilmesini istemiştir.
Mahkemece yapılan yargılamaya, toplanan delillere ve benimsenen bilirkişi raporuna göre; davacının usulüne uygun olarak tanzim edildiği tespit edilen ve dolayısıyla lehine delil vasfında olduğu anlaşılan ticari defterlerinde 09/11/2010 tarihi itibariyle 26.776,66 TL"si asıl borç, 904,45 TL"si işlemiş faiz olmak üzere davacının davalıdan 27.681,11 TL alacaklı olduğu davalı şirket vekili M... A.Ş yetkilisi A.A.. ve S.E.."nun kendilerine yeni fiyat listesi çıkararak indirim yaptıklarını, "fiyat farkı bedeli" adı altında 31/12/2009 tarihli 841688 nolu 37.687,01 TL meblağlı fatura tanzim edilerek bu faturanın Mermerler .....İş.Trzm.A.Ş adına 31/12/2009 tarihinde gönderildiğini iddia etmiş ise de bu iddiasını yazılı deliller ile ispat edemediği, davalının ticari defterlerinin de usulüne uygun tutulmamış olup lehine delil vasfı taşımadığı, davalının bu iddiasını ispat etmesi için davacı şirket temsilcisine yemin teklif edilmiş olup, davacı şirket temsilcisinin yeminli beyanında indirim yapacaklarına dair bir belge göndermedikleri gibi adı geçen şirket elemanlarının böyle bir yetkilerinin olmadığını ifade ettiği, bu durumda 37.687,01 TL meblağ için davacının indirim yaptığı hususunun ispat edilemediği, davacının usule uygun defterleri itibariyle davalının davacıya 26.776,66 TL asıl borç ,904,45 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 27.681,11 TL borcu olduğu ancak takip talebinde bu miktarın daha azı olan 27.612,97 TL talep edilmiş olduğundan HMK"nın 26.maddesi uyarınca taleple bağlılık ilkesi de gözetilerek bu miktar üzerinden davanın kabulü gerektiği gerekçesiyle davanın kabulüne icra takip dosyasına borçlu davalı tarafından yapılan itirazın iptali ile takibin asıl alacak 26.776,66 TL, işlemiş faiz 836,31 TL olmak üzere toplam 27.612,97 TL üzerinden, asıl alacağa yıllık %19 faiz işletilmek suretiyle devamına, %20 oranında icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacı tarafa verilmesine karar verilmiş, hüküm davalı şirket yetkilisi ve davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
1- Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere göre ve özellikle yargılama aşamasında ileri sürülmeyen hususların temyiz nedeni yapılamayacağı gözetilerek davalı şirket yetkilisinin yerinde görülmeyen bütün temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.
2-Davacı şirket vekili müvekkili lehine %40 icra inkar tazminatına hükmedilmesi gerekirken %20 oranı uygulanmış olmasının doğru olmadığını ileri sürerek hükmü bu yönden temyiz etmiştir. Dava İİK"nın 67. maddesi uyarınca cari hesaba dayalı alacağın tahsili için açılan itirazın iptali davasıdır. İtirazın İptali davası niteliği itibariyle takibe sıkı sıkıya bağlı bir eda davasıdır. İİK"nın 67/2 deki %40’dan ibaresi 02.07.2012 tarihinde ve 6352 sayılı Kanunu’nun 11. maddesi ile %20’si şeklinde değiştirilmiştir. 6352 sayılı Kanunun 11. maddesi 05.07.2012 tarihinde yürürlüğe girmiştir. 6352 sayılı Kanunun 38. maddesi ile İİK’na eklenen geçici 10 maddeye göre bu kanunun ilgili hükümlerinin yürürlüğe girdiği tarihten önce başlatılan takip işlemleri hakkında değişiklikten önceki hükümlerin uygulanmasına devam edilir. Geçici 10.uncu madde deki “takip işlemleri” ibaresini takip talebi olarak anlamak gerekir. Bu durumda 6352 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği 05.07.2012 tarihinden önce yapılan icra takipleri üzerine açılan ve açılacak olan itirazın iptali davalarında icra inkar tazminatı asgari %40, 05.07.2012 tarihinden sonra yapılan icra takipleri üzerine açılacak itirazın iptali davalarında ise asgari %20 oranında uygulanacaktır. Somut olayda davacının başlattığı icra takibinin tarihi 14.01.2011 olup %40 oranında icra inkar tazminatına hükmedilmesi gerekirken %20 oranında icra inkar tazminatına hükmedilmesi doğru görülmemiş, bu husus oy çokluğuyla bozmayı gerektirmiştir.
SONUÇ : Yukarıda (1) no"lu bentte açıklanan nedenlerle davalı şirket yetkilisinin tüm temyiz itirazlarının oybirliği ile reddine, (2) no"lu bentte açıklanan nedenlerle hükmün davacı şirket yararına oy çokluğuyla BOZULMASINA, vekili Yargıtay duruşmasında hazır bulunan davacı yararına 1100,00 TL. takdir edilen duruşma vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, peşin harçların istek halinde iadesine, 26.02.2014 gününde oyçokluğuyla karar verildi.
- KARŞI OY YAZISI -

İtirazın iptali davalarında kanun koyucu takip talebine borçlu tarafından haksız olarak itiraz edilen alacaklının belirli bir zarara uğradığını kabul ederek talep halinde bu zararın tazminine imkan tanımıştır. Alacaklı zararının ne kadar olduğunu ispat etmek şartıyla bu zararının tamamının hüküm altına alınmasını sağlayabilir. Ancak kanun koyucu bu zararın itirazın iptali davasında alacaklı lehine hükmedilen meblağın belli bir yüzdesinden aşağı olamayacağını, diğer bir deyişle bu miktardaki alacaklı zararının varlığının ayrıca ispatına gerek olmadan kabul edileceğini, belirtmiş; tarihi süreç içinde bu oranı günün koşullarına göre %15, %40 ve son olarak da %20 olarak belirlemiştir.
Kanun koyucunun bu düzenlemesi alacaklının gerçekleşen zararının ne kadarının ayrıca ispata gerek olmadan kabul edileceğini gösteren kamu düzenine ilişkin bir usul kuralı olup; görülmekte olan davalarda kazanılmış usulü haklar saklı kalmak kaydıyla derhal uygulanması gerekmektedir.
05.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6352 sayılı kanunun 11. maddesi ile 2004 sayılı kanunun 67. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan “yüzde kırkından” ibaresi “yüzde yirmisinden"’ şeklinde değiştirilmiştir.
Bu itibarla yerel mahkemenin 14.02.2013 hüküm tarihinde yürürlükte olan bu kanun hükmüne uygun olarak %20 oranında icra inkar tazminatına hükmetmesi yerinde ve doğru olmuştur.
Her ne kadar 6352 sayılı kanunun 38. maddesi ile 2004 sayılı kanuna eklenen Geçici Madde: 10 ile "Bu kanunun ilgili hükümlerinin yürürlüğe girdiği tarihten önce başlatılan takip işlemleri hakkında, değişiklikten önceki hükümlerin uygulanmasına devam edilir.” hükmü getirilmiş ise de; bu hükmün 6352 sayılı kanunun diğer maddeleriyle takip işlemlerine getirilen değişikliklerle ilgili olduğu ve mahkemelerde itirazın iptali davalarında takibine haksız yere itiraz edilen alacaklı lehine hükmedilecek icra inkar tazminatının asgari miktarını gösteren ve bir usul kuralı olan ve takip işlemi olmayan 2004 sayılı kanunun 67. maddesinin ikinci fıkrasının uygulanmasını etkileyen bir yönü bulunmamaktadır.
Bu itibarla saygıdeğer çoğunluğun farklı düşünceye dayalı 2 nolu bentteki bozma düşüncesine karşıyım. 26.02.2014