MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇ : Kasten öldürmeye teşebbüs ve bu suça azmettirme, olası kastla yaralama
HÜKÜM : Sanık ..."ın, mağdur ...’e yönelik kasten öldürmeye teşebbüse azmettirmeden beraatine.
Sanık... için;
1- TCK.nun 81/1, 35/2, 29, 62/1, 53/1 maddeleri uyarınca 4 sene 2 ay hapis cezası -..."a yönelik eylem nedeniyle-
2- TCK.nun 86/2, 86/3-e, 21/2, 62/1, 53/1 maddeleri uyarınca 3 ay 22 gün hapis cezası -..."a yönelik olarak-

TÜRK MİLLETİ ADINA

Toplanan deliller karar yerinde incelenip, sanık ...’ın mağdur ...’e yönelik kasten öldürme suçu ile mağdur ...’a karşı eyleminin sübutu kabul, oluşa ve soruşturma sonuçlarına uygun şekilde suç vasfı tayin, kusurluluğu etkileyen sebeplerden haksız tahrikin nitelik ve derecesi ile takdiri indirim sebebinin niteliği takdir kılınmış, savunması inandırıcı gerekçelerle reddedilmiş, sanık ... hakkında mağdur ...’e yönelik kasten öldürme suçuna teşebbüse azmettirmeden elde edilen delillerin hükümlülüğe yeter nitelik ve derecede bulunmadığı gerekçeleri gösterilerek mahkemece kabul ve takdir kılınmış, üzerine atılı bu suçlardan beraatına karar verilmiş, incelenen dosyaya göre verilen hükümlerde bozma nedenleri dışında bir isabetsizlik görülmemiş olduğundan, sanık ... müdafiinin sübuta, vasfa, katılan ... vekilinin sanık ... hakkında verilen beraat hükmünün yerinde olmadığına yönelen ve yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddiyle,
1) Sanık ... hakkında mağdur ...’i kasten öldürme suçuna teşebbüse azmettirmekten kurulan beraat hükmünün tebliğnamedeki düşünce gibi (ONANMASINA),
2) Sanık ... hakkında mağdur ...’i kasten öldürme suçuna teşebbüs ve mağdur ...’u kasten yaralama suçlarından kurulan mahkumiyet hükümlerinin incelenmesinde;
Oluşa ve dosya kapsamına göre, sanıklar... ve... ile mağdurlar ... ve ...arasında önceye dayalı kız meselesi yüzünden husumet bulunduğu, olay günü sanık ...’ın mağdurların da oturduğu kahvehaneye gittiği; sanığın geldiğini gören mağdurların sanık ...’a "sen burada ne geziyorsun, sana buralara gelme demedim mi, koduğumun çocuğu" diyerek hakaret ederek üzerine yürüdükleri, sanık ...’ın eve giderek olayı babası olan sanık ...’a anlattığı, sanıkların kendilerine ait araca binerek mağdurların oturduğu kahvehanenin önüne geldikleri, taraflar arasında tartışma yaşandığı, sanık ...’ın araçta bulunan av tüfeğini alarak, mağdur ...’in karın bölgesini hedef alıp uzak mesafeden tek el ateş ettiği, açılan ateş sonucu mağdur ...’in, karın, batın ve bacak bölgesinden, ince bağırsa yaralanmasına neden olacak ve hayati tehlike geçirecek şekilde yaralandığı, mağdur ...’in yanında bulunan mağdur ...’un da av tüfeğinden çıkan saçma tanesi ile bacağından basit tıbbi müdahale ile giderilebilecek şekilde yaralandığı, olay yerinde bulunan tanıkların müdahalesi ile sanık ...’ın eylemine son verdiği olayda;
a) Sanığın, mağdur ... ve mağdur ...’a yönelik olarak av tüfeğiyle bir el ateş etmekten ibaret eyleminin hukuki anlamda tek bir fiil olduğu, bu fiille birden fazla farklı suçun işlendiği ve bu nedenle 5237 sayılı TCK"nın 44. maddesinde düzenlenmiş bulunan farklı nev’iden fikri içtimanın şartlarının oluştuğu anlaşıldığı halde; sanığa, mağdur ...’a yönelik kasten yaralama suçuna göre daha ağır olan mağdur ...’e yönelik kasten öldürme suçuna teşebbüsten ceza verilmesi, mağdur ...’a yönelik eyleminden ise karar verilmesine yer olmadığına ilişkin hüküm kurulması yerine, yazılı biçimde TCK"nın 44. maddesinde düzenlenen fikri içtima hükmü göz ardı edilmek suretiyle gerçek içtima kurallarına göre "mağdur ...’i öldürme suçuna teşebbüsten", kurulan mahkumiyet hükmünün yanında, ayrıca "mağdur ...’u kasten yaralama" suçundan da hüküm kurulması,
b) Sanık ... hakkında mağdur ..."e yönelik kasten öldürme sucuna teşebbüsten kurulan hükümde, sanık ... tarafından açılan ateş nedeniyle karın, batın ve bacak bölgelerinden isabet alan mağdurun iç organ yaralanmasına ve hayati tehlike geçirmesine neden olacak şekilde yaralandığı olayda; teşebbüs nedeniyle 9 yıldan 15 yıla kadar hapis cezası öngören 5237 sayılı TCK"nın 35. maddesi ile yapılan uygulama sırasında meydana gelen zarar ve tehlikenin ağırlığı birlikte gözetilerek makul bir ceza tayini yerine yazılı şekilde 10 yıl hapis cezasına hükmolunması suretiyle eksik ceza tayini,
c) Mağdurdan sanık ...’a yönelen "sen burada ne geziyorsun, sana buralara gelme demedim mi, koduğumun çocuğu" şeklindeki hakaret sözlerinden ibaret haksız eylemi nedeniyle ¼ ile ¾ arasında ceza indirimi öngören 5237 sayılı TCK"nın 29. maddesinin uygulanması sırasında asgari oranda indirim yapılması gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde ½ oranında indirim uygulanması suretiyle eksik ceza tayini,
Bozmayı gerektirmiş olup, sanık ... müdafiinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde görüldüğünden, hükümlerin tebliğnamedeki düşünceye aykırı olarak (BOZULMASINA), 11/11/2014 gününde, sanık ... hakkında Onur"a karşı işlenen suç yönünden, hükmün onanması gerektiği görüşüyle Daire Başkanı ..."nin karşı oyu ve oyçokluğu ile diğer yönlerden ise oybirliği ile karar verildi.
Daire Başkanı Şerafeattin İste"nin karşı oyu;
Sanık ... kendisinden 3,5 metre uzaklıkta oğlu ...ile yanyana durmakta olan hasmı ..."i görünce av tüfeği ile birkez ateş ederek ..."i batın, pelvis ve sağ bacakta 10 saçma tanesi ile yaralar. ..."in batın bölgesine isabet eden saçma taneleri nedeniyle, ince bağırsak yaralanmasına neden olacak ve hayati tehlike geçirecek şekilde yaralamış, bir adet saçma tanesi de mağdur ..."in yanında duran mağdur ..."un sağ baçağına isabet etmiş ve Onur"un basit tıbbi müdahele ile giderilebilecek şekilde yaralanmasına neden olmuştur.
Sayın çoğunluk olayda TCK"nın 44. maddesi gereğince sonucu en ağır olan ..."i kasten öldürmeye teşebbüsten tek bir ceza verilmesi gerektiğine karar vermiştir.
Öncelikle şunu belirteyim ki, sanık ... av tüfeği ile değil, tabanca ile bir kere ateş etmiş olup, tek bir mermi ile hem ..."i öldürmeye teşebbüs etmiş hem de Onur"u yaralamış olsa idi, TCK"nın 44. maddesi gereğince "işlediği bir fiil nedeniyle birden fazla farklı suçun oluşmasına sebebiyet" verdiğinden suçların en ağırı olan ..."i öldürmeye teşebbüsten ceza verilecekti.
Bu şekilde farklı yorumlar yapılmasının nedeni "aynı nevinden fikri içtima" nın "zincirleme suç" başlıklı TCK. 43/2. de ayrı neviden fikri içtimanın ise "fikri içtima" başlıklı TCK"nın 44. maddesinde düzenlenmiş olmasıdır.
Yasa sistematiği bakımından (43/2) maddesinin, 44. maddeye ayrı bir fıkra olarak yazılması gerekirdi, zincirleme suç başlıklı 43/2. maddesindeki yazılı olsa dahi 43/2. maddedeki yazılı olan "aynı suçun birden fazla kişiye karşı tek bir fiille işlenmesi" zincirleme suç değil, aynı neviden fikri içtima olur. Nitekim TCK. 43/3. maddesinde kasten öldürme, kasten yaralama ve yağma suçlarında tek madde hükümleri uygulanmaz" denilmektedir.
Fikri içtimada fiilin tek olmasından anlaşılması gereken neticenin değil, hareketin tek olması gerekir şeklindeki düşünce, genel olarak doğrudur. Ancak somut olayda olduğu gibi kastı birden çok suça yönelmiş olduğunda fiil tek olsa dahi fikri içtima hükümleri uygulanamaz.
Çünkü; sanık, hedefi olan mağdur ..."in hemen yanı başında, onun oğlu olduğunu görmektedir. Av tüfeği ile ateş ettiğinden, saçmaların mutlaka dağılacağını ve dağılan saçma tanelerinden biri ya da bir kaçının hedef şahsın yanındaki (bitişik denebilecek yakınlıkta) onun oğlu mağdur ..."un da isabet alabileceğini öngörmektedir. Artık, bu somut olayda suç aletinin av tüfeği olması, tüfekte çok sayıda saçma tanesi bulunması ve saçmalardan bir ya da bir kaçının başkalarına da isabet edebileceğinin ÖNGÖRÜLMESİ karşısında, sanık ..."ın ..."e yönelik olan eylemi öldürmeye teşebbüs, Onur"a yönelik eyleminin de 21/2 maddesinde tanımlanan olası kast nedeniyle, sadece sonuca bakılacağından, olası kastla yaralamadır.
Açıklanan nedenlerle, olayda TCK. 44. maddesi gereğince tek suç vardır diyen, sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyorum.