BÖLGE ADLİYE
MAHKEMESİ : ... 6. Hukuk Dairesi
DAVA TÜRÜ : ALACAK
İLK DERECE
MAHKEMESİ : ... 2. İş Mahkemesi

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davacı vekili ile davalılardan... Export B.V vekili tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Y A R G I T A Y K A R A R I
Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili , müvekkilinin 02.06.2008 tarihinde davalılardan ... Export şirketinde çalışmaya başladığını, 20.06.2010 tarihine kadrosunun diğer davalı ...ye devredildiğini, davalılardan ... şirketinde haftalık en az 57 saat, diğer davalı şirkette ise 52.5 saat fazla çalışma yaptığını, bu alacaklarının ödenmesi için ihtarname gönderdiğini ancak bir sonuç alamadığını, davacının davalı ...ne kendi isteği dışında kaydırıldığını, davalı ...nin kendi işçileri ile diğer davalıdan kaydırılan işçilere eşit davranmadığını, ... Şirketinde çalışırken almış olduğu, maaş, yemek, esnek menfaat ve teşvik sadakat piriminin diğer davalı şirkete geçirildiğinde sebepsiz yere yarı yarıya düşürüldüğünü, bu şekilde eşit davranma yükümlülüğünün ihlal edildiğini, müvekkili ... Lojistik Şirketinde çalışıyor gözükse de fiilen diğer davalı şirkette çalışmaya devam ettiğini, davalılar arasındaki asıl işveren-alt işveren ilişkisinin muvazaalı olduğunu, ... şirketinin ... şirketine işçi temin ettiğini iddia ederek fazlaya ilişkin haklarını saklı tutarak, fazla mesai alacağı,eşit davranmama tazminatı, maaş farkı alacağı, prim farkı alacağı,yemek ücreti farkı alacağı ayrıca birleşen dosya ile muvazaa nedeniyle yoksun kalınan maaş farkı, teşvik ve sadakat primi farkı,yemek ücreti farkı,ulusal bayram genel tatil günlerindeki çalışma ücreti farkının davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsilini talep etmiştir.
Davalı Cevabının Özeti:
Davalı Britısh şirketi vekili, zamanaşımı itirazında bulunmuş, davacı ile ibra olduklarını savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
Davalı ... vekili; müvekkilinin diğer davalı şirkete depolama ve nakliye yönetimi hizmeti verdiğini, diğer davalı şirketin asli işinin ise sigara üretimi olduğunu, diğer davalı şirketin asli işi dışında kalan bu depolama ve nakliye yönetimi hizmeti işini müvekkili şirkete devretmiş olduğunu, müvekkili şirket ile diğer davalı şirket arasındaki ilişkinin muvazaalı olmadığını, bu nedenle muvazaa ve eşit davranmama iddiasının doğru olmadığını, davacının iş sözleşmesinin devrine karşı herhangi bir itiraz ileri sürmediğini, bu nedenle davacının müvekkili şirket nezdinde çalışmaktayken aldığı ücret ve yan haklarının bir iş şartı haline geldiğini, ücretin içerisinde fazla mesai ücreti de bulunduğundan ve bunu aşan kısımların bordroya yansıtılıp ödendiğinden fazla mesai alacağının bulunmadığını, davacının iş sözleşmesinin 21.06.2010 tarihinde müvekkili şirkete devredilmesi nedeniyle bu tarihten önceki kısımlardan müvekkilinin sorumluluğunun bulunmadığını savunarak davanın reddini talep etmiştir.
Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, davacının en başından itibaren davalı ... Export şirketinin işçisi olduğu ve davalılardan ... Lojistik Hizmetleri Anonim şirketinin davada pasif husumet ehliyetinin olmadığı tespiti ile davanın kabulüne karar verilmiştir.
İstinaf Başvurusu:
İlk derece mahkemesinin kararına karşı, davalı ... Export şirketi ve davacı vekillerince istinaf başvurusunda bulunmuştur.
Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti:
Bölge Adliye Mahkemesince, davalı ... Export şirketi istinaf başvurusunun esastan reddi ile davacı istinaf başvurusunun kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Temyiz:
Karar, süresi içinde davacı vekili ile davalılardan... Export B.V vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Gerekçe:
1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davacının tüm davalı ... Export şirketinin aşağıdaki bendlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2-Taraflar arasındaki temel uyuşmazlık, davalı asıl işveren ... Export Anonim şirketi ile davalı alt işveren ... arasındaki ilişkinin kanuna uygun kurulup kurulmadığı ve muvazaaya dayanıp dayanmadığı noktasında toplanmaktadır.
4857 sayılı İş Kanunu"nun 2. maddesinin altıncı fıkrasında asıl işveren-alt işveren ilişkisi; “Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişki” olarak tanımlanmış; aynı maddenin yedinci fıkrasında “Asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi halde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler. İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez” kuralına yer verilmiştir.
Asıl işveren-alt işveren ilişkisinin geçerli olarak kurulabilmesi için iki işverenin bulunması mal veya hizmet üretimine ilişkin bir işin varlığı ve asıl işin bölünerek alt işverene verilmesi halinde “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirme” unsurunun gerçekleşmiş olması gerekir. Bundan başka asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmayı devam ettirilmesi suretiyle haklarının kısıtlanması veya daha önce asıl işveren tarafından o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulması gibi muvazaa kriterlerinin bulunmaması icap eder. Aksi halde alt işveren işçisi başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görecektir.
İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek amacıyla 4857 sayılı Kanun’un 2. maddesinde bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Muvazaa Borçlar Kanunu"nda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla, kendi gerçek iradelerine uymayan, aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesini arzu etmedikleri görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Muvazaada, taraflar arasında üçüncü kişileri aldatma kastı bulunmakta ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaa genel ispat kuralları ile ispat edilebilir. Bundan başka 4857 sayılı Kanun"un 2. maddesinin yedinci fıkrasında sözü edilen hususların, aksi ispatlanabilen adi kanunî karineler olduğu kabul edilmelidir.
Somut olayda, dava dilekçesinde 02.06.2008 tarihinde davalılardan ... Export şirketinde çalışmaya başladığını, 20.06.2010 tarihinde kadrosunun diğer davalı ... şirketine devredildiğini, davalılardan British şirketinde haftalık en az 57 saat, diğer davalı şirkette ise 52.5 saat fazla çalışma yaptığını, bu alacaklarının ödenmesi için ihtarname gönderdiğini ancak bir sonuç alamadığını, davacının davalı ....ne kendi isteği dışında kaydırıldığını, davalı ... şirketinin kendi işçileri ile diğer davalıdan kaydırılan işçilere eşit davranmadığını, British Şirketinde çalışırken almış olduğu, maaş, yemek, esnek menfaat ve teşvik sadakat piriminin diğer davalı şirkete geçirildiğinde sebepsiz yere yarı yarıya düşürüldüğünü, bu şekilde eşit davranma yükümlülüğünün ihlal edildiğini, müvekkili ... Lojistik Şirketinde çalışıyor gözükse de fiilen diğer davalı şirkette çalışmaya devam ettiğini, davalılar arasındaki asıl işveren-alt işveren ilişkisinin muvazaalı olduğunu ileri sürmüştür.
Hükme esas alınan bilirkişi raporunda, 4857 sayılı Kanunun 2/7. maddesindeki, asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz düzenlemesi gereği, davacının davalı asıl işverende çalışmış olsaydı alacağı maddi menfaatlerin hesaplanması yoluna gidilmiş, muvazaa iddiası hakkında herhangi bir irdeleme yapılmamış ve Mahkemece aynı değerlendirmeler ile hüküm kurulmuştur. Bu haliyle,davalı asıl işveren ... Export şirketi ile davalı alt işveren ... arasındaki ilişkinin kanuna uygun kurulup kurulmadığı ve muvazaaya dayanıp dayanmadığı hususu mahkeme tarafından yeterli derecede araştırılıp değerlendirilmemiştir. Özellikle, davalı ... Export şirketi ile davalı ... arasında yapılan sözleşme içeriği, sözleşme içeriğinde alınan hizmetin kapsamı ve davalı firmanın faaliyet konusu, alt işveren şirket tarafından yapılan işte davalı asıl işverenin işçisi gibi çalışıp çalışmadığı gibi hususlar araştırılmamıştır.
Mahkemece, uyuşmazlık konusu döneme ilişkin hizmet alım sözleşmeleri ve eki şartnameler getirtilmeli, genel muvazaa denetimine ilişkin olarak gerekirse uzman bilirkişiler eşliğinde keşifle yerinde inceleme yapılarak, davacının fiilen yaptığı iş ve bu işin hizmet alım sözleşmesi kapsamında belirlenen iş olup olmadığı tespit edilmeli, işyerinde davalı asıl işveren işçileri ile davalı alt işveren işçilerinin aynı işi yapıp yapmadıkları, davalı ... Export şirketi ile davalı ... arasındaki ilişkinin kanuna uygun kurulup kurulmadığı, davalılar arasındaki ilişkinin muvazaaya dayalı olup olmadığı değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmelidir. Yazılı şekilde eksik incelemeye dayalı hükmün bozulması gerekmiştir..

3-- Taraflar arasında ayrımcılık tazminatı uyuşmazlık konusudur.
Anayasa’nın 10. maddesindeki eşitlik ilkesinden hareketle 4857 sayılı İş Kanunu’nun 5. maddesinde işverenin eşit davranma ve ayrım yapmama borcu yer almıştır. Eşit davranma ilkesi olarak da adlandırılan bu yükümlülükte işveren, işyerinde çalışan işçilere eşit işlem yapmak zorundadır. Anılan maddeye göre işveren iş akdinin kurulması, ücret ve çalışma koşullarında, sözleşmenin sona ermesinde farklı işlem yapamaz. Aynı durumdaki işçilere objektif ve farklı davranmayı haklı kılacak nedenler bulunmadıkça eşit davranılması zorunludur. Kısaca aynı durumdaki işçiler arasında farklılık yaratılmamalıdır. İşçilerin kişisel niteliklerinden bağımsız olarak önceden belirlenmiş bir esasa göre ücret ödemesi yapılıyor ise, bu göreve atanan işçilere önceden belirlenen esasa göre öngörülen ücretin ödenmesi gerekir. Aynı nitelikteki işçilerden bir kısmını koruyucu hükümler dışında tutmak hem Anayasa’nın eşitlik ilkesine, hem de 4857 sayılı İş Kanunu’nun 5. maddesindeki temel kurala uygun düşmez. (Dairemizin 11.09.1967 gün ve 8479-7519 sayılı ilamı).
Eşitlik ilkesi aynı durumda olan işçiler yönünden geçerlidir. Başka bir anlatımla işverenin, farklı konumda olan işçiler bakımından eşit davranma yükümü yerine, yönetim hakkı kapsamında farklı davranma serbestisinden söz edilir.
Eşit davranma ilkesi tüm hukuk alanında geçerli olup, İş Hukuku bakımından işverene, işyerinde çalışan işçiler arasında haklı ve objektif bir neden olmadıkça farklı davranmama borcu yüklemektedir. Bu bakımdan işverenin yönetim hakkı sınırlandırılmış durumdadır. Başka bir ifadeyle işverenin ayrım yapma yasağı, işyerinde çalışan işçiler arasında keyfî ayrım yapılmasını yasaklamaktadır. Bununla birlikte, eşit davranma borcu, tüm işçilerin hiçbir farklılık gözetilmeksizin aynı duruma getirilmesini gerektirmemektedir. Bahsi geçen ilke, eşit durumdaki işçilerin farklı işleme tâbi tutulmasını önlemeyi amaç edinmiştir.
Öte yandan anılan ilke, hakların sınırlandırılmasına değil tesisine hizmet eder. Eşitlik ilkesi aynı durumda olan işçiler yönünden geçerlidir. Başka bir anlatımla işverenin, farklı konumda olan işçiler bakımından eşit davranma yükümü yerine, yönetim hakkı kapsamında farklı davranma serbestisinden söz edilir. İşverenin işçileri arasında eşit işlem yapma borcundan söz edebilmek için hiç şüphesiz işveren ile arasında iş ilişkisi kurulmuş olan işçilerin varlığı gerekmektedir. Eşitlik ilkesine uygun davranılıp davranılmadığının belirlenmesinde bu yönde bir iddiayı ileri süren işçi ile aynı işverene bağlı olarak, aynı ya da benzer işte, aynı ya da benzer verim ile çalışan, eğitim dereceleri aynı ya da benzer olan, kıdemleri eşit olan, kısacası objektif ve subjektif nitelikleri itibarıyla karşılaştırılabilir iki veya daha fazla işçi bulunmalıdır.
Eşitlik ilkesini düzenleyen 4857 sayılı İş Kanunu’nun 5. maddesinde, her durumda mutlak bir eşit davranma borcu düzenlenmiş değildir. Belli bazı durumlarda işverenin eşit davranma borcunun varlığından söz edilmiştir. Dairemiz kararlarında “ esaslı nedenler olmadıkça” ve “biyolojik veya işin niteliğine ilişkin sebepler zorunlu kılmadıkça” bu yükümlülüğün bulunmadığı vurgulanmıştır (Yargıtay 9.HD. 25.7.2008 gün 2008/ 27310 E, 2008/ 22095 K.). İşverence, işçiler arasında farklı uygulamaya gidilmesi yönünden nesnel nedenlerin varlığı halinde eşit işlem borcuna aykırılıktan söz edilemez (Yargıtay 9.HD. 2.12.2009 gün, 2009/33837 E, 2009/ 32939 K).
İşverenin eşit davranma borcuna aykırı davranmasının yaptırımı maddenin 6. fıkrasında belirtilmiştir. Ancak bu yaptırım, her eşit işlem borcuna aykırılık için öngörülmemiştir. Bu yaptırımın olması için maddede mutlak olarak belirtilen ayrımcılık nedenlerinin ihlali gerekir. Kısaca dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep gibi sebeplere dayalı ayrım veya tam süreli - kısmî süreli işçi ile belirli süreli - belirsiz süreli işçi arasında farklı işlem yapılması gerekir.
Somut uyuşmazlıkta ilk derece mahkemesince eşitlik ilkesine aykırılık nedeniyle tazminat koşullarının oluşduğu kabul edilerek talebin kabulüne karar verilmiş, Bölge Adliye Mahkemesince de eşitlik ilkesine aykırılık nedeniyle tazminat talebinin kabulüne karar verilmiştir.
Yukarıda zikredilen 4857 sayılı Kanunun 5. maddesi ile Dairemiz yerleşik uygulamasına göre işverenin her eşit işlem borcuna aykırılık hali için tazminat yaptırımı öngörülmemiş, bu yaptırımın olması için maddede mutlak olarak belirtilen ayrımcılık nedenlerinden (örneğin dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce v.b.) birinin gerçekleşmesi şartı aranmıştır. Somut olayda farklı davranmanın dil, ırk,cinsiyet, siyasal düşünce,din,mezhep vb sebeplere dayalı olduğu iddia ve ispat olunmadığından şartları bulunmayan ayrımcılık tazminatını reddi yerine yazılı gerekçeyle kabulü hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.
SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, dosyanın kararı veren Bölge Adliye Mahkemesi"ne gönderilmesine, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine, 17/03/2021 gününde oybirliğiyle karar verildi.