MAHKEMESİ :İş Mahkemesi
DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, müvekkilinin davalı şirketin yurtdışı şantiyelerinde duvarcı formeni olarak çalıştığını, en son çalıştığı şantiyeden iş bitimi nedeniyle ücretsiz izinli olarak yurda gönderildiğini ancak yeniden işe çağrılmadığını ileri sürerek, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin, fazla mesai, hafta tatili ve ulusal bayram genel tatil ücreti alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir.
Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili, davacının çalışmalarının kesintili olduğunu, belirli projelerde ve belirli zamanlarda çalıştığını,istifa ederek ayrıldığını, müvekkil şirketin almış olduğu projelere ve süresine göre kadro oluşturduğunu, iş bitiminde kendi istediği ile ayrıldığını, ayrıca taleplerin zamanaşımına uğradığını ileri sürerek davanın reddini savunmuştur.
Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece yapılan ilk yargılamada davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Dairemizin 2013/13654 esas 2014/16973 karar sayılı ilamı ile tarafların ücret miktarı konusundaki beyanları arasında önemli bir fark bulunduğu, mahkemenin davalı tarafın beyanları doğrultusunda saati 3.92 USD üzerinden yapılan hesaplamaya göre hüküm kurduğu, ancak yapılan emsal ücret araştırmasının yetersiz olduğu, bu sebeple araştırma genişletilerek işçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek ünvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından emsal ücretin ne olabileceği sorulması ve neticesine göre tüm delillerin yeniden değerlendirmeye tutulması gerektiği gerekçesi ile ilgili hükmün bozulmasına karar verilmiştir.
Mahkemece, bozma sonrası yapılan yargılamada; aynı işyerinde aynı tarihlerde çalışan, daha önce dava açmış ve saat ücreti esası ile çalıştığı kabul edilerek yapılan değerlendirme sonunda verilmiş kararların Yargıtay"ca onanmasından sonra alacağını almış olan işçi ile sonradan dava açan, aynı dönemde çalışan işçinin tazminat ve işçilik alacakları arasında ciddi orantısızlık ve farklılık olmasının da hukuka ve adalet duygusuna olan inancı, güveni zedeleyeceği kabul ve kanaatinde olunduğu, önceki kararına dayanak edilen gerekçelerle Yargıtay Bozma İlamı"nda belirtilen görüşe katılmayarak, gerekçesiyle bozma ilamına direnilmiş olup Dairemizce yapılan incelemede Dairemizin anılan kararının usul ve kanuna uygun olduğu anlaşıldığından, dosyanın temyiz incelemesi için Yargıtay Hukuk Genel Kuruluna gönderilmesine karar verilmiştir.
Hukuk Genel Kurulunca, davacının ücretinin miktarı konusunda taraf beyanları arasında ciddi farklılık bulunduğu, bu itibarla, bozma kararında değinildiği şekilde emsal ücret araştırması yapılması gerektiği, ayrıca davacıya ait imzasız bordrolardaki ücret miktarları ile bankaya yatırılan miktarın uyumlu olup olmadığının belirlenmesi açısından banka kayıtlarının yeniden istenilerek inceleme yapılması gerektiği belirtilerek Özel Daire bozma kararına uyulması gerekirken önceki kararda direnilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğu kabul edilerek 2015/22869 esas 2017/218 karar sayılı kararı ile direnme kararının bozulmasına karar verilmiştir.
Mahkemece Yargıtay Hukuk Genel Kurulunca yapılan bozma sonrası yargılamada, davalı vekilinin bildirdiği meslek kuruluşlarına emsal ücret ile ilgili yazı yazılmış ise de; mahkemece yurt dışında çalışmakta olan işçinin alabileceği ücretin yurt içinde aynı işi yapan emsal işçiden daha fazla olması gerektiği gerekçesiyle bozma öncesi dosya kapsamına alınan bilirkişi raporunda yapılan hesaba göre davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Temyiz:
Karar, davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Gerekçe:
1-Dosyadaki yazılara, belgelere ve tüm dosya kapsamına göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2-Taraflar arasında işçiye ödenen aylık ücretin miktarı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.
İş sözleşmesinin tarafları, asgarî ücretin altında kalmamak kaydıyla sözleşme özgürlüğü çerçevesinde ücretin miktarını serbestçe kararlaştırabilirler. İş sözleşmesinde ücretin miktarının açıkça belirtilmemiş olması, taraflar arasında iş sözleşmesinin bulunmadığı anlamına gelmez. Böyle bir durumda dahi ücret, Borçlar Kanunu"nun 323 üncü maddesinin ikinci fıkrasına göre tespit olunmalıdır. İş sözleşmesinde ücretin kararlaştırılmadığı hallerde ücretin miktarı, işçinin kişisel özellikleri, işyerindeki ya da meslekteki kıdemi, meslek unvanı, yapılan işin niteliği, iş sözleşmesinin türü, işyerinin özellikleri, emsal işçilere o işyerinde ya da başka işyerlerinde ödenen ücretler, örf ve adetler göz önünde tutularak belirlenir.
Çalışma yaşamında daha az vergi ya da sigorta pirimi ödenmesi amacıyla zaman zaman, iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir. Bu durumda gerçek ücretin tespiti önem kazanır. İşçinin kıdemi, meslek unvanı, fiilen yaptığı iş, işyerinin özellikleri ve emsal işçilere ödenen ücretler gibi hususlar dikkate alındığında imzalı bordrolarda yer alan ücretin gerçeği yansıtmadığı şüphesi ortaya çıktığında, bu konuda tanık beyanları gözetilmeli ve işçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek sendikalarla, ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir sonuca gidilmelidir.
Dosya içeriğinden; Yargıtay Hukuk Genel Kurulunca yapılan bozma sonrası yargılamada, davalı vekilinin 02/10/2017 tarihli dilekçesinde belirtmiş olduğu ... Ticaret Odası, Çevre ve Şehircilik Bakanlığı, Türkiye İnşaat Sanayicileri İşveren Sendikası"na emsal ücret araştırması için yazı yazılmış emsal ücret araştırmasına ilişkin yazı cevapları kapsama alınmıştır.
Davacının dava dilekçesinin incelenmesinde en son aylık net 1.350. USD ücretle çalıştığı, ayrıca işyerinde üç öğün yemek ile yatacak yerin karşılandığını ifade ettiği, davalı işverenin ise ücretin en son 3,92 USD/saat olduğunu ileri sürdüğü görülmüştür. Mahkemece yapılan yargılamada alınan 31.10.2012 tarihli bilirkişi raporunun ücrete ilişkin kısmının incelemesinde; davacının aylık net ücretinin 1.350. USD olup brüt tutarının 1.483,50 USD olduğu kabul edilerek buna ilişkin hesaplamanın yapıldığı, mahkemesince daha sonra aldırılan 02.04.2015 tarihli bilirkişi raporu doğrultusunda davacının hizmet akdinin sona erdiği tarihteki aylık ücretinin TL karşılığının 1.362,45 TL olarak belirlendiği ve hesaplamanın da buna göre yapıldığı anlaşılmıştır. Dairemizce yukarıda esasa ve karar numarası bildirilen bozma kararı uyarınca emsal ücret araştırması yapılması istenilmiş olup verilen karara karşı Yerel Mahkemece direnildiği; 02.04.2013 tarihli bilirkişi raporunun
1.seçeneğine göre yapılan hesaplama göre belirlenen alacakların hüküm altına alındığı belirtilmiştir. Direnme kararı üzerine Hukuk Genel Kurulunun 08.02.2017 tarihli kararı ile emsal ücret araştırması yapılması gerektiği konusunda verilen daire kararının yerinde olduğu direnme kararının yerinde olmadığı gerekçesi karar bozulmuş olup Yerel Mahkemece Hukuk genel Kurulu kararı uyarınca emsal ücret araştırılması yapılmıştır. Dosyaya sunulan 09.04.2018 tarihli raporunda, emsal ücretlerin karşılaştırılması yapılıp davacının hizmet akdinin sona erdiği tarihte aylık brüt ücretinin 1.233,42 USD olduğu belirtilerek hesaplama yapılmış, ancak mahkemece yurt dışında çalışmakta olan işçinin alabileceği ücretin yurt içinde aynı işi yapan emsal işçiden daha fazla olması gerektiği, dosyaya sunulan ücret bordroları ve çalışılan güne göre tahakkuk ettirilen tutarların elden ödenen avansı ile birlikte değerlendirildiğinde davacının iddiasını doğrular nitelikte olduğu gözetilerek davacının iddiası gibi aylık 1.350. USD ücret aldığının dosya kapsamına uygun düşeceği belirtilerek emsal ücrete göre hesaplama yapılan bilirkişi raporuna itibar edilmemiştir. Ancak mahkemece davacının 1.884,15 USD ücret aldığı hesabıyla ve ayrıca bu tutara aylık 150 USD tutarında barınma ve yemek ücreti eklendiğinde giydirilmiş ücretin 2.034,15 USD olduğu tespit edilerek bu miktar üzerinden hesaplamalar yapılmıştır. Oysa davacının talebi aylık 1.350. USD olup buna yemek yardımı ile yatacak yer yardımının eklenmesi gerekmektedir. Brüt tutara aylık 150 USD tutarında barınma ve yemek yardımı eklendiğinde giydirilmiş net ücretin 1.500. USD tutarında olduğu ve hesaplamanın bu ücret üzerinden yapılması gerekirken H.M.K. md. 26’ya aykırılık teşkil edecek mahiyette;talebi aşar şekilde hesaplama yapılarak hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine, 27/11/2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.