MAHKEMESİ :İş Mahkemesi



1. Taraflar arasındaki “işçilik alacağı” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, Diyarbakır 1. İş Mahkemesince verilen davanın kabulüne ilişkin karar davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay (Kapatılan) 7. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, Mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.
2. Direnme kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
3. Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve direnme kararının verildiği tarih itibariyle 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu"nun Geçici 3. maddesine göre uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu"nun 26.09.2004 tarihli ve 5236 sayılı Kanunla değişikliği öncesi hâliyle 438. maddesinin 2. fıkrası hükmü gereğince direnme kararının temyiz incelemesinde duruşma yapılmayacağından davalı vekilinin duruşma talebinin reddine karar verilip dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü.

I. YARGILAMA SÜRECİ
Davacı İstemi:
4. Davacı vekili 11.09.2013 tarihli dava dilekçesinde; müvekkilinin davalı işveren nezdinde 19.04.2007-02.05.2013 tarihleri arasında doktor olarak çalıştığını, aylık 14.000,00TL ücretle işe başladığını, haftanın altı günü ulusal bayram ve genel tatil günleri dahil 08.30-19.00 saatleri arasında çalıştığını, baktığı hastaların durumunun acil olması nedeniyle günlük mesaisi bittikten sonra da hemen hemen her gün hastaneye geldiğini ve bu şekilde fazla çalışma yaptığını, müvekkilinin günlük en az 4 veya 5 saat fazla çalışmasının bulunduğunu, ödenmeyen ücret alacağının olduğunu, davalı işverenden senede bağlı alacağının ve ücret alacağının olması nedeniyle iş sözleşmesini haklı nedenle feshettiğini ileri sürerek kıdem tazminatı, yıllık izin, ücret, asgari geçim indirimi, fazla çalışma ile ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir.
Davalı Cevabı:
5. Davalı vekili 15.11.2013 tarihli cevap dilekçesinde; davacının bir kısım ücret alacaklarının birikmesi nedeniyle 16.09.2011 tarihinde taahhütname düzenlendiğini, taahhütnamede gösterilen borcun kredi borcu olduğunu, bu borç kapsamında da teminat olarak senet verildiğini, 16.09.2011 tarihli “makbuz ve ibraname” başlıklı belge ile davacının müvekkilini ibra ettiğini, davacıya tüm ücretlerinin ödendiğini, davacının müvekkili aleyhine karşılıksız senetlere dayanarak icra takibi başlattığını, bunun üzerine davacı aleyhine bedelsiz senedi icraya koymaktan dolayı suç duyurusunda bulunulduğunu, icra takibine de itiraz edildiğini, ayrıca davacının haksız tahsil ettiği para ile ilgili menfi tespit ve istirdat davası bulunduğunu, davacı işçinin normal vardiya dışında fazla çalışma yapmasının söz konusu olmadığını, Personel Yönetmeliği doğrultusunda düzenlenen aylık nöbet çizelgesi gibi belgelerden de anlaşılacağı üzere davacının sürekli ve aralıksız çalışmasının mümkün olmadığını ve fazla çalışma yapamayacağını, diğer taraftan Personel Yönetmeliğinin 8. maddesinin “f” ve “g” fıkralarında fazla çalışma yapılabilmesi için birtakım usul kurallarının yerine getirilmesi gerektiğini, davalı işyerinde ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışma yapılmadığını belirterek davanın reddini savunmuştur.
Mahkeme Kararı:
6. Diyarbakır 1. İş Mahkemesinin 11.09.2013 tarihli ve 2013/1089 E., 2014/992 K. sayılı kararı ile; davacıya ücretlerinin ödendiğine dair davacının imzasını içeren ücret bordrosu sunulmadığından ücret alacağının bulunduğu, davacı işçinin ödenmeyen ücret alacağı bulunduğundan iş sözleşmesini haklı nedenle feshettiği, tanık beyanları, işyerinin ve işin niteliği dikkate alındığında davacının haftada 12 saat fazla çalışma yaptığının anlaşıldığı, davalı işveren tarafından fazla çalışma ücretinin ödendiğinin ispatlanamadığı, tanık beyanlarından davacının resmi tatil günlerinde çalıştığının belirlendiği, 11 günlük yıllık izin ücretine hak kazanıldığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.
Özel Daire Bozma Kararı:
7. Diyarbakır 1. İş Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.
8. Yargıtay (Kapatılan) 7. Hukuk Dairesinin 07.04.2015 tarihli ve 2015/4383 E., 2015/6433 K. sayılı kararı ile; davalının sair temyiz itirazlarının reddine karar verildikten sonra “…2-Taraflar arasında davacının aylık ücret miktarı konusunda uyuşmazlık vardır. İş sözleşmesinin tarafları, asgarî ücretin altında kalmamak kaydıyla sözleşme özgürlüğü çerçevesinde ücretin miktarını serbestçe kararlaştırabilirler. İş sözleşmesinde ücretin miktarının açıkça belirtilmemiş olması, taraflar arasında iş sözleşmesinin bulunmadığı anlamına gelmez. Böyle bir durumda dahi ücret, Borçlar Kanunun 323"üncü maddesinin ikinci fıkrasına göre tespit olunmalıdır. İş sözleşmesinde ücretin kararlaştırılmadığı hallerde ücretin miktarı, işçinin kişisel özellikleri, işyerindeki ya da meslekteki kıdemi, meslek unvanı, yapılan işin niteliği, iş sözleşmesinin türü, işyerinin özellikleri, emsal işçilere o işyerinde ya da başka işyerlerinde ödenen ücretler, örf ve adetler göz önünde tutularak belirlenir.
4857 sayılı Yasanın 8"inci maddesinde, işçi ile işveren arasında yazılı iş sözleşmesi yapılmayan hallerde en geç iki ay içinde işçiye çalışma koşullarını, temel ücret ve varsa eklerini, ücret ödeme zamanını belirten bir belgenin verilmesi zorunlu tutulmuştur. Aynı yasanın 37"nci maddesinde, işçi ücretlerinin işyerinde ödenmesi ya da banka hesabına yatırılması hallerinde, ücret hesap pusulası türünde bir belgenin işçiye verilmesinin zorunlu olduğu hükme bağlanmıştır. Usulünce düzenlenmiş olan bu tür belgeler, işçinin ücreti noktasında işverenden sadır olan yazılı delil niteliğindedir. Kişi kendi muvazaasına dayanamayacağından, belgenin muvazaalı biçimde işçinin isteği üzerine verildiği iddiası işverence ileri sürülemez. Ancak böyle bir husus ileri sürülsün ya da sürülmesin, muvazaa olgusu mahkemece resen araştırılmalıdır.
Çalışma belgesinde yer alan bilgilerin gerçek dışı olmasının da yaptırıma bağlanmış olması, belgenin ispat gücünü arttıran bir durumdur. Kural olarak ücretin miktarı ve ekleri gibi konularda ispat yükü işçidedir. Ancak bu noktada, 4857 sayılı Kanunun 8"inci ve 37"nci maddelerinin, bu konuda işveren açısından bazı yükümlülükler getirdiği de göz ardı edilmemelidir. Bahsi geçen kurallar, iş sözleşmesinin taraflarının ispat yükümlülüğüne yardımcı olduğu gibi, çalışma yaşamındaki kayıt dışılığı önlenmesi amacına da hizmet etmektedir. Bu yönde belgenin verilmiş olması ispat açısından işveren lehine olmakla birlikte, belgenin düzenlenerek işçiye verilmemiş oluşu, işçinin ücret, sigorta pirimi, çalışma koşulları ve benzeri konularda yasal güvencelerini zedeleyebilecek durumdadır. Çalışma belgesi ile ücret hesap pusulasının düzenlenerek işçiye verilmesi, iş yargısını ağırlıklı olarak meşgul eden, işe giriş tarihi, ücret, ücretin ekleri ve çalışma koşullarının belirlenmesi bakımından da önemli kolaylıklar sağlayacaktır. Bu bakımdan ücretin ispatı noktasında delillerin değerlendirilmesi sırasında, işverence bu konuda belge düzenlenmiş olup olmamasının da araştırılması gerekir.
Çalışma yaşamında daha az vergi ya da sigorta primi ödenmesi amacıyla zaman zaman, iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir. Bu durumda gerçek ücretin tespiti önem kazanır. İşçinin kıdemi, meslek unvanı, fiilen yaptığı iş, işyerinin özellikleri ve emsal işçilere ödenen ücretler gibi hususlar dikkate alındığında imzalı bordrolarda yer alan ücretin gerçeği yansıtmadığı şüphesi ortaya çıktığında, bu konuda tanık beyanları gözetilmeli ve işçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek sendikalarla, ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından özellikle ilgili meslek odasından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir sonuca gidilmelidir.
Somut olayda davacı davalı işyerinde Kulak Burun Boğaz Uzman Doktoru olarak görev yaptığını ve aylık 14.000,00TL ücret aldığını iddia etmiş davalı ise ücret seviyesi ile ilgili beyanda bulunmamıştır.
Hükme esas alınan bilirkişi raporunda ise davacının iddia ettiği aylık 14.000,00TL üzerinden hesaplamalar yapılmış ve hüküm kurulmuştur.
Ancak mahkemece davacının iddiası doğrultusunda ücret seviyesi kabul edilirken yapılan araştırma yeterli değildir. Bu kapsamda; gerek bu dosyada gerekse aynı gün temyiz incelemesi yapılan diğer bazı dosyada yer alan Diyarbakır Tabip Odası Başkanlığının emsal ücret cevabının işyeri hekimi ile ilgili olduğu açıkça belirtilmesine ve devamında KBB uzmanı hekimin özel sağlık kurum ve kuruluşlarında alabileceği ücret aralıklarının ilgili uzmanlık derneğinden istenebileceği de belirtilmesine rağmen mahkemece bu yön üzerinde durulmamıştır.
Mahkemece davacının yaptığı iş ve kıdemi açıklanmak suretiyle meslek odalarından ve özellikle Tabip Odası Başkanlığının belirttiği uzmanlık derneği ile Diyarbakır ilinde faaliyet gösteren diğer özel sağlık kurum ve kuruluşlarından davacının alabileceği ücret sorularak yukarıda belirtilen kıstaslar çerçevesinde emsal ücret araştırılması yapılmalı, bundan sonra tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmelidir. Bu hususlar gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması hatalıdır.
3-Taraflar arasında davacının fazla mesai yapıp yapmadığı ve ulusal bayram genel tatil günlerinde çalışıp çalışmadığı hususunda ihtilaf bulunmaktadır.
Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.
Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.
Davacı dava dilekçesinde haftanın 6 günü ve genel tatil günleri de dahil olmak üzere 08.30-19.00 saatleri arasında çalıştığını, günlük en az 4-5 saat fazla mesai yaptığını iddia etmiş, davalı ise davacının fazla çalışma ve genel tatil alacağının bulunmadığını savunmuştur.
Hükme esas alınan bilirkişi raporunda ise davacı ile aynı işi yaptığı belirtilen Dr. ... beyanları esas alınarak davacının haftanın 6 günü 08.30-19.00 saatleri arası 1 saat ara dinlenme ile günlük 9,5 saat haftalık ise 57 saat çalışması olup bunun 12 saatinin fazla çalışma olduğu ve genel tatillerde çalıştığı belirtilerek hesaplama yapılmış ve hüküm kurulmuştur.
Somut olayda davacı fazla mesai, ulusal bayram ve genel tatillerde çalışma iddialarını tanık beyanlarıyla ispatlama yoluna gitmiş olup işyerinin hastane olması da dikkate alındığında 6100 sayılı HMK’nun 31. maddesi uyarınca hakimin davayı aydınlatma ödevi çerçevesinde hastanede tutulan ameliyat kayıtları, nöbet çizelgeleri vb işyeri kayıtları getirtilerek ve özellikle Medula sistemi ile ilgili kayıtların da getirtilerek davalı işyerinde genel tatillerde ve diğer çalışma günlerinde çalışma saat aralıkları belirlenerek akşam saat 17.00"den sonra acil hizmetleri dışında provizyon (hasta bakma izni) alınıp alınamadığı, alınamadığının tespiti halinde acil dışındaki saat 17.00"den sonra sağlık hizmetlerinin nasıl karşılandığı, davacının gerek genel tatillerde ve gerekse diğer çalışma günlerinde akşamları kaça kadar çalıştığı, işyerinde vardiya/posta halinde çalışma olup olmadığı, olduğunun tespiti halinde vardiya/posta halinde çalışanların İl Sağlık Müdürlüğü"ne bildirilip bildirilmediği araştırılıp davacının çalışma şekli ve süresi tereddüte mahal vermeyecek şekilde belirlenip yukarıda belirtilen kayıtlar getirtilerek değerlendirilip bu alacakların varlığının tespiti halinde davacı tarafından yapılan feshin haklı olup olmadığı kıdem tazminatına hak kazanıp kazanmadığı da tartışılarak sonuca varılması gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmiş olması hatalı olup bozma nedenidir.
4-Davalı tarafından temyiz aşamasında sunulan ödeme belgeleri ödeme def"i mahiyetinde olup yargılamanın her aşamasında ileri sürülebileceğinden söz konusu belgeler davacıya gösterilip beyanları alınarak sonucuna göre davacının ücret alacağının bulunup bulunmadığı belirlenmelidir.” gerekçeleriyle bozma kararı verilmiştir.
Direnme Kararı :
9. Diyarbakır 1. İş Mahkemesinin 12.02.2016 tarihli ve 2015/1174 E., 2016/169 K. sayılı kararı ile; dava dışı Zeynep Yılmaz"ın davalıya karşı açtığı ve kesinleşen Diyarbakır 2. İş Mahkemesinin 2009/415 E. ve 2011/39 K. sayılı kararında, nöroloji uzmanı olarak çalışan davacının 2008 yılı ücretinin 17.000,00TL olarak kabul edildiği, yine dava dışı Hikmetullah Serdar Timur"un davalıya karşı açtığı ve kesinleşen Diyarbakır 2. İş Mahkemesinin 2012/576 E. ve 2012/720 K. sayılı kararında radyoloji uzmanı olarak çalışan davacının 2012 yılı ücretinin 15.000,00TL olarak kabul edildiği, 2012 yılı Mart ayı ücretinin makbuz karşılığında 9.430,00TL olarak ödendiği, 2008 yılı Haziran ayı ücretinin brüt 10.413,00TL olarak ödendiğinin belirtildiği, davacı tanıklarının davacının aldığı ücreti doğruladığından ücret miktarına ilişkin bozma kararındaki 2. maddeye, fazla çalışma ücreti konusunda eski gerekçeyle ve davalının temyiz dilekçesindeki kabulü dikkate alınarak 3. maddeye, davanın hiçbir aşamasında iddia ve talep etmediği ve sonradan elde edilme iddiasının ispat edilmediği, elden yapılan ödeme makbuzlarının temyiz aşamasına kadar mahkemece bilinip dosya içerisine alınma imkânın ve yükümlülüğünün bulunmaması nedeniyle duruşma sırasında öne sürülen ödeme makbuzlarının eldeki dosya için HMK"da belirten süreler geçirildiği, bu nedenle dikkate alınması mümkün olmadığından 4. maddeye direnilmesine karar verilmiştir.
Direnme Kararının Temyizi:
10. Direnme kararı süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

II- UYUŞMAZLIK
11. Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık;
Somut olayda;
1- Dosyada bulunan belge ve deliller değerlendirilmek suretiyle belirlenen ücret miktarının yerinde olup olmadığı ve burada varılacak sonuca göre davacının ücretinin tespiti amacıyla emsal ücret araştırması yapılmasının gerekip gerekmediği,
2- Fazla çalışma ile ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının tespiti yönünden mahkemece yapılan araştırmanın yeterli olup olmadığı ve burada varılacak sonuca göre davacının fazla çalışma ile ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarına hak kazanıp kazanamayacağı,
3- Davalı tarafından temyiz aşamasında sunulan ödeme belgelerinin dikkate alınıp alınmayacağı ve burada varılacak sonuca göre ücret alacağının bulunup bulunmadığı yönünde bir karar verilmesinin gerekip gerekmediği,
4- Davacının ödenmeyen ücret alacaklarının bulunduğundan bahisle iş sözleşmesini feshetmesinin haklı nedene dayanıp dayanmadığı, davacı işçinin fazla çalışma ile ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının bulunup bulunmamasının, kıdem tazminatı alacağının olup olmamasını etkileyip etkilemeyeceği ve burada varılacak sonuca göre davacının kıdem tazminatına hak kazanıp kazanamayacağı noktalarında toplanmaktadır.

III. GEREKÇE
(1) numaralı uyuşmazlık yönünden,
12. 4857 sayılı İş Kanununun 32. maddesinin birinci fıkrasında, genel anlamda ücret, bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutar olarak tanımlanmıştır.
13. Ücret kural olarak dönemsel (periyodik) bir ödemedir. Kanunun kabul ettiği sınırlar içinde tarafların sözleşme ile tespit ettiği belirli ve sabit aralıklı zaman dilimlerine, dönemlere uyularak ödenmelidir. Yukarıda değinilen Yasa maddesinde bu süre en çok bir ay olarak belirtilmiştir.
14. İş sözleşmesinin tarafları, asgarî ücretin altında kalmamak kaydıyla sözleşme özgürlüğü çerçevesinde ücretin miktarını serbestçe kararlaştırabilirler. İş sözleşmesinde ücretin miktarının açıkça belirtilmemiş olması, taraflar arasında iş sözleşmesinin bulunmadığı anlamına gelmez. Böyle bir durumda dahi ücret, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 401. maddesine (818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 323. maddesinin ikinci fıkrası) göre tespit olunmalıdır. İş sözleşmesinde ücretin kararlaştırılmadığı hallerde ücretin miktarı, işçinin kişisel özellikleri, iş yerindeki ya da meslekteki kıdemi, meslek unvanı, yapılan işin niteliği, iş sözleşmesinin türü, iş yerinin özellikleri, emsal işçilere o iş yerinde ya da başka iş yerlerinde ödenen ücretler, örf ve adetler göz önünde tutularak belirlenir.
15. İşçinin alacak miktarı belirlenirken, bu hesabı doğrudan etkileyecek olan işçinin gerçek ücretinin saptanması gerekmektedir. Gerçek ücret; işçinin kıdemi, yaptığı işin özelliği ve niteliğine göre işçiye ödenmesi gereken ücrettir.
16. İş sözleşmesinin tarafları görünüşte bir ücret belirlemiş olabilirler, ancak bu ücret tarafların aralarında kararlaştırdıkları gerçek ücret olmayabilir. Uygulamada bazen taraflar arasında kararlaştırılmış olan gerçek ücret (örneğin SGK primlerini daha az ödemek amacıyla) bordroya yansıtılmamakta, daha düşük (örneğin asgari ücret) gösterilmektedir. Bu gibi durumlarda hâkim tarafından gerçek ücretin saptanması yoluna gidilmelidir (Süzek, S.: İş Hukuku, 11. Baskı, İstanbul 2015, s: 394, 395).
17. İş sözleşmesinin tarafları arasında ücret miktarı konusunda çıkabilecek ihtilaflarda gerçek ücretin her türlü delille ispatı mümkündür. Aylık ücreti gösteren para makbuzları, banka kayıtları, ticari defter kayıtları, tanık beyanları gibi delillerle işçinin imzasını taşıyan ücret bordroları veya hizmet sözleşmesinde yazılı olan ücretin gerçek olmadığı kanıtlanabilir. Ücretin mevcut delillerle şüpheye yer bırakmayacak şekilde belirlenmesi mümkün bulunmayan kimi durumlarda, yapılacak iş, hizmet süresi ve diğer belirleyici özellikler göz önünde tutularak ve ayrıca ilgili meslek örgütlerinden sorulmak suretiyle de belirlenebilir. Meslek örgütlerince bildirilen ücret miktarları tarafları ve mahkemeyi bağlayıcı nitelikte olmayıp, diğer bilgi ve belgelerle de desteklenmelidir.
18. Yapılan bu açıklamalar karşısında somut olay değerlendirildiğinde, davacı işçi davalı işveren nezdinde 14.000,00TL ücretle çalışmaya başladığını, ücretinin bir kısmının banka kanalı ile bir kısmının da elden ödendiğini iddia etmiştir. Davalı vekili ise, davacının ücreti konusunda beyanda bulunmamakla birlikte ücret alacağının bulunmadığını savunmuştur.
19. Dosya kapsamında bulunan bordrolara göre, 2008 yılının Haziran ayına ait bordroda davacının asgari ücret indirimi dâhil ücretinin net 6.599,33TL olduğu, 2013 yılının Şubat ilâ Haziran ayları arasındaki imzasız bordrolarda ise davacı işçinin ücretinin brüt 5.000,00TL olduğu bildirilmiştir.
20. Ayrıca 22.10.2013 tarihli Tabipler Odası Birliği yazısında; tam gün işyeri doktoru istihdam eden bir işyeri için 2013 yılında asgari ücretin aylık 9.350,00TL olarak belirlendiği, ancak doktorlar ile sağlık kuruluşları arasında yapılan sözleşmelerle ücretin serbestçe kararlaştırılabileceği ifade edilmiştir.
21. Bununla birlikte, taraflarca imzalanan 23.07.2007 tarihli iş sözleşmesinde ücret miktarı belirtilmemiştir.
22. Davacı tanıkları Hayrullah Aydeniz ve ... davacının son ücretinin 14.000,00TL olduğunu beyan etmişlerdir.
23. Dosya içeriğinde bulunan banka kayıtlarının incelenmesinde; 2012 yılında her ay “maaş” adı altında 2.566,49TL civarında, 2013 yılında ise “maaş” adı altında en son 3.609,33TL ödeme yapıldığı, bunun yanı sıra “nakit yatan” açıklamasıyla her ay ödemenin bulunduğu görülmüştür.
24. Mahkeme tarafından hükme esas alınan bilirkişi raporunda, dosya içeriğinde bulunan bordroların imzasız olması ve önceki yıllara ait bordro bulunmaması nedeniyle davacının ücretinin net 14.000,00TL olduğu kabul edilerek alacak miktarı hesaplanmıştır.
25. Öte yandan, Diyarbakır 1. İş Mahkemesinin 11.09.2013 tarihli ve 2013/1089 E., 2014/992 K. sayılı kararının temyizi istemine ilişkin verilen 07.04.2015 havale tarihli ek temyiz dilekçesine ekli davacı işçinin de imzası bulunan ödeme makbuzlarında çeşitli tarihlerde, hangi aya ilişkin ödeme yapıldığı belirtilmek suretiyle ücret ödemeleri yapılmıştır. Bahsi geçen ödeme belgelerinin incelenmesinde; davalı işveren tarafından davacıya hemen hemen her ay ücret adı altında banka kanalı ile ödenen ücret tutarı dışında ödeme yapılması ve özellikle ödenen miktarların 15.03.2012 tarihinde şubat ayı ücreti için 9.430,00TL, 07.09.2012 tarihinde “net maaş” adı altında yine 9.430,00TL ve 18.01.2013 tarihinde aralık ayı ücreti için 8.430,00TL olması dikkat çekici bulunmuştur.
26. Bu itibarla tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde, davalı işveren tarafından davacıya banka kanalı ile her ay düzenli şekilde “maaş” adı altında ücret ödemesi yapmasının yanı sıra “nakit yatan” açıklamasıyla ödeme yapması ve bunlara ilave olarak davalı tarafın davacı işçinin ücret alacağının bulunmadığına dair savunmasına rağmen temyiz aşamasında ücret ödemelerine ilişkin ödeme belgelerini sunması karşısında mahkemece öncelikle “nakit yatan” açıklamasıyla düzenli ödenen miktarın ücrete ilişkin olup olmadığı açıklığa kavuşturulmalı, sonrasında banka aracılığıyla ödenen ücret miktarı ile ödeme belgeleriyle ayrıca ödenen ücret tutarları birlikte değerlendirilerek davacının ücretinin ne kadar olduğu konusunda bir sonuca varılmalıdır.
(2) numaralı uyuşmazlık yönünden,
27. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (HMK) “Hâkimin davayı aydınlatma görevi” başlıklı 31. maddesine göre;
“Hâkim, uyuşmazlığın aydınlatılmasının zorunlu olduğu durumlarda, maddi veya hukuki açıdan belirsiz yahut çelişkili gördüğü hususlar hakkında, taraflara açıklama yaptırabilir; soru sorabilir; delil gösterilmesini isteyebilir.”.
28. Hâkimin davayı aydınlatma ödevi olarak ifade edilen bu düzenleme ile doğru hüküm verebilmesi ve maddi gerçeğin bulunabilmesi amaçlanmıştır. Düzenlemede her ne kadar “açıklama yaptırabilir” denilmişse de, bunun, hâkimin davayı aydınlatması için bir “ödev” olduğunu kabul etmek gerekir. Çünkü davayı aydınlatma ödevi sayesinde hâkim, iddia ve savunmanın doğru ve tam olarak anlaşılmasını sağlayacak ve bu şekilde doğru olmayan bir kararın verilmesini önleyecektir Pekcanıtez, H./ Atalay, O. / Özekes, M.: Medeni Usul Hukuku, 2011, 11.Bası, s. 248 vd).
29. Görüldüğü üzere, hâkimin davayı aydınlatma ödevine ilişkin 31. maddede, hâkimin, uyuşmazlığın aydınlatılmasının zorunlu kıldığı durumlarda, maddi veya hukuki açıdan belirsiz ya da çelişkili gördüğü konular hakkında taraflara açıklama yaptırabileceği, soru sorabileceği, kanıt gösterilmesini isteyebileceği belirtilmiştir.
30. Belirtmek gerekir ki, fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi kural olarak, bu iddiasını ispat etmek zorundadır. Fiili bir olgu söz konusu olduğundan kural olarak işçi, fazla çalışma yaptığını her türlü delille ispat edebilir. İşçinin imzasını taşıyan bordro, sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.
31. Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.
32. Davacı işçi tarafından tanık deliline dayanılması hâlinde; gerek mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu"nun 254. maddesi, gerekse 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 255. maddesi uyarınca, aksine ciddi ve inandırıcı delil ve olaylar bulunmadıkça asıl olan tanıkların gerçeği söyledikleri gözetilerek değerlendirme yapılmasıdır.
33. Akrabalık veya diğer bir yakınlık başlı başına tanık beyanını değerden düşürücü bir sebep sayılamaz ise de, aynı işveren aleyhine dava açan kişiler davacı tanığı olarak dinlenmiş ise bu işçilerin tanıklıklarına kural olarak itibar edilmemesi; birbirlerine tanıklık eden kişilerin beyanlarına ihtiyatla yaklaşılması ile bu tanıkların beyanlarının diğer yan delillerle birlikte değerlendirilerek, sonuca gidilmesi gerekir.
34. Hukuk Genel Kurulunun 08.06.2016 tarihli ve 2015/22-1595 E., 2016/783 K.; 12.09.2012 tarihli ve 2012/2 E. 2012/551 K.; 25.02.2015 tarihli ve 2013/9-1447 E., 2015/854 K. ile 19.03.2019 tarihli ve 2019/22-61 E., 2019/317 K. sayılı kararlarında da aynı ilkeler benimsenmiştir.
35. Diğer taraftan, 4857 sayılı İş Kanunu"nun 63. maddesine göre;
"Genel bakımdan çalışma süresi haftada en çok kırkbeş saattir. Aksi kararlaştırılmamışsa bu süre, iş yerlerinde haftanın çalışılan günlerine eşit ölçüde bölünerek uygulanır (Ek cümle: 10/9/2014-6552/7 md.; Değişik cümle: 4/4/2015-6645/36 md.). Yer altı maden işlerinde çalışan işçilerin çalışma süresi; günde en çok yedi buçuk, haftada en çok otuz yedi buçuk saattir.
Tarafların anlaşması ile haftalık normal çalışma süresi, iş yerlerinde haftanın çalışılan günlerine, günde onbir saati aşmamak koşulu ile farklı şekilde dağıtılabilir. Bu hâlde, iki aylık süre içinde işçinin haftalık ortalama çalışma süresi, normal haftalık çalışma süresini aşamaz. Denkleştirme süresi toplu iş sözleşmeleri ile dört aya kadar artırılabilir (Ek cümle: 6/5/2016-6715/3 md.). Turizm sektöründe dört aylık süre içinde işçinin haftalık ortalama çalışma süresi, normal haftalık çalışma süresini aşamaz; denkleştirme süresi toplu iş sözleşmeleri ile altı aya kadar artırılabilir.
Çalışma sürelerinin yukarıdaki esaslar çerçevesinde uygulama şekilleri, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı tarafından hazırlanacak bir yönetmelikle düzenlenir.".
36. 4857 sayılı İş Kanunu"nun 63 ve devamı maddelerinde çalışma süresi düzenlenmiş olmakla birlikte "çalışma süresi"nin tanımı yapılmamıştır. Ancak 63. maddenin son fıkrası uyarınca 06.04.2004 tarihli ve 25425 sayılı Resmî Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe giren İş Kanununa İlişkin Çalışma Süreleri Yönetmeliğinin 3. maddesinde, "Çalışma süresi, işçinin çalıştırıldığı işte geçirdiği süredir. İş Kanununun 66 ncı maddesinin birinci fıkrasında yazılı süreler de çalışma süresinden sayılır. Aynı Kanunun 68 inci maddesi uyarınca verilen ara dinlenmeleri ise, çalışma süresinden sayılmaz." şeklindeki düzenlemesi ile çalışma süresinden ne anlaşılması gerektiği hüküm altına alınmıştır.
37. O hâlde işçinin çalıştırıldığı işte geçirdiği "fiili çalışma süresi" ile Kanun’un 66. maddesi uyarınca çalıştırıldığı işte fiilen geçmemiş olsa bile çalışılmış gibi sayılan haller de "farazi çalışma süresi" olarak çalışma süresine dâhil edilmelidir.
38. Yine Kanunun 63. maddesi haftalık çalışma süresinin 45 saat olduğunu hükme bağlamıştır.
39. Fazla çalışma ise 4857 sayılı İş Kanunu"nun 41 ila 43. maddelerinde düzenlenmiştir. Kanun"un 41. maddesine göre, "Ülkenin genel yararları yahut işin niteliği veya üretimin artırılması gibi nedenlerle fazla çalışma yapılabilir. Fazla çalışma, Kanunda yazılı koşullar çerçevesinde, haftalık kırkbeş saati aşan çalışmalardır. 63 üncü madde hükmüne göre denkleştirme esasının uygulandığı hâllerde, işçinin haftalık ortalama çalışma süresi, normal haftalık iş süresini aşmamak koşulu ile, bazı haftalarda toplam kırkbeş saati aşsa dahi bu çalışmalar fazla çalışma sayılmaz.".
40. Bu durumda denkleştirmenin uygulandığı hâller hariç, haftalık 45 saati aşan çalışmaların fazla çalışma sayılarak, normal saat ücretinin %50 yükseltilmesi sureti ile belirlenecek saat ücreti esas alınıp hesaplanarak işçiye ödenmesi gerekir.
41. Somut olayda, davacı vekili, müvekkilinin haftanın altı günü ulusal bayram ve genel tatil günleri de dâhil 08.30-19.00 saatleri arasında çalıştığını, baktığı hastaların durumunun acil olması nedeniyle günlük mesaisi bittikten sonrada hemen hemen her gün hastaneye geldiğini ve bu şekilde fazla çalışma yaptığını, müvekkilinin günlük en az 4 veya 5 saat fazla çalışmasının bulunduğunu, buna karşılık fazla çalışma ücretlerinin ödenmediği ileri sürmüştür. Davalı vekili ise, davacı işçinin normal vardiya dışında fazla çalışma yapmasının söz konusu olmadığını, Personel Yönetmeliği doğrultusunda düzenlenen aylık nöbet çizelgesi gibi belgelerden de anlaşılacağı gibi davacının sürekli ve aralıksız çalışmasının mümkün olmadığını ve fazla çalışma yapamayacağını, diğer taraftan Personel Yönetmeliğinin 8. maddesinin “f” ve “g” fıkralarında fazla çalışma yapılabilmesi için bir takım usul kurallarının yerine getirilmesi gerektiğini, davalı işyerinde ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışma yapılmadığını belirterek davanın reddini savunmuştur.
42. Öte yandan davalı vekili 15.11.2013 tarihli dilekçesinde delil olarak Sosyal Güvenlik Kurumunun provizyon şartlarının belirlenmesi için gerekli olan belgelere ve davacının işyeri özlük dosyasına da dayanmıştır.
43. Bununla birlikte davalı tarafça sunulan 2006 ilâ 2012 yıllarına ait işyeri çalışma saatlerini bildirir tablo ile işyerinde gündüz çalışma saatlerinin hafta içi bir saat ara dinlenmesi ile 08.00-17.30, hafta sonu yine bir saat ara dinlenmesi ile 08.30-14.30 olduğu, vardiya çalışma saatlerinin ise üçlü vardiya şeklinde ayrı düzenlendiği bildirilmiştir.
44. Somut olayda, her ne kadar mahkeme tarafından hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacı tanıklarından ...’ın davacı ile aynı işi yapması nedeniyle bu tanığın beyanı esas alınmak suretiyle davacının çalışma saatleri belirlenerek fazla çalışma ücreti alacağı hesaplanmış ise de, tüm dosya kapsamı ile davalı işverene karşı davaları bulunan davacı tanıklarının beyanlarının birbiri ile çelişen beyanları birlikte değerlendirildiğinde davacı tanıklarının birbiri ile çelişen beyanlarına itibar edilmeyeceği sonucuna ulaşılmıştır.
45. Diğer taraftan, davalı tarafın Sosyal Güvenlik Kurumunca düzenlenen kayıtlara delil olarak dayanması nedeniyle Özel Daire bozma kararında belirtildiği şekilde 6100 sayılı Kanunun 31. maddesi gereğince hâkimin davayı aydınlatma ödevi çerçevesinde ilgili kayıtların getirtilmesine ilişkin ifade yerinde bulunmamıştır.
46. O hâlde mahkemece yapılacak iş; davacının tüm çalışma dönemini kapsayan medula sistemi ile ilgili kayıtlar getirtildikten sonra bu kayıtlar, ilgili genelgeler ve davalı tarafça sunulan işyeri çalışma saatlerini bildirir tablo birlikte değerlendirilerek davacının fazla çalışmasının ve ulusal bayram genel tatil günlerinde çalışmasının bulunup bulunmadığı, varsa haftalık 45 saati aşan ne kadar çalışmasının olduğu açıklığa kavuşturulmalıdır. Ayrıca bu değerlendirme sırasında davacı tarafın dava dilekçesinde belirttiği çalışma saatlerine ilişkin beyanına da talep aşımı olmaması açısından ayrıca dikkat edilmelidir.
(3) numaralı uyuşmazlık yönünden,
47. Somut olayda, Diyarbakır 1. İş Mahkemesinin 11.09.2013 tarihli ve 2013/1089 E., 2014/992 K. sayılı kararının temyiz aşamasında davalı tarafça 07.04.2015 tarihli dilekçe ekinde, çeşitli aylara ilişkin yapılan ödemeleri gösteren ödeme belgeleri ibraz edilmiştir.
48. Bahsi geçen ödeme belgeleri, borcu sona erdiren belgelerden olduğundan ve borcu sona erdiren belgeler de taraflarca tahkikatın sona ermesine kadar sunulabileceğinden mahkeme tarafından imzalı ödeme belgelerinin dikkate alınmaması hatalı olmuştur.
(4) numaralı uyuşmazlık yönünden,
49. Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin davalı işverenden senede bağlı alacaklarının ve ödenmeyen ücret alacaklarının bulunması nedeniyle iş sözleşmesini haklı nedenle feshettiğini ileri sürmüştür. Özel Daire, sadece fazla çalışma ile ulusal bayram ve genel tatil alacağının bulunup bulunmadığına ilişkin yapılacak araştırma sonucunda bu alacaklardan birinin varlığının tespit edilmesi durumunda davacı tarafından yapılan feshin haklı olup olmadığı, davacının kıdem tazminatına hak kazanıp kazanmadığı tartışılarak sonuca gidilmesi gerektiği gerekçesiyle mahkeme kararının bu yönden de bozulmasına karar vermiştir.
50. Bu durumda davacı tarafça ileri sürülen fesih sebebi de dikkate alındığında mahkeme tarafından davacı işçinin fazla çalışma ile ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının bulunup bulunmadığına dair araştırma yapılmasının yanı sıra senede bağlı bir alacağın ve ödenmeyen ücret alacağın olup olmadığı yönünde de yukarıdaki 3. numaralı uyuşmazlıkla ilgili 47. paragrafta yer alan ödeme belgeleri de dikkate alınarak araştırma yapılmalı, bahsi geçen alacak kalemlerinden bir tanesinin varlığının tespit edilmesi durumunda yukarıda 1. numaralı uyuşmazlıkta yer alan araştırma neticesinde belirlenecek aylık ücret miktarına göre kıdem tazminatı miktarı hesap edilerek davacı lehine hükmedilmelidir.
51. Hâl böyle olunca direnme kararı yukarıda açıklanan bu değişik gerekçeler ile bozulmalıdır.

IV. SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının yukarıda gösterilen değişik gerekçe ve nedenlerden dolayı 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu"nun geçici 3. maddesine göre uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu"nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA,
İstek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine,
Karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 07.07.2020 tarihinde oy birliği ile kesin olarak karar verildi.