MAHKEMESİ : Kütahya 2. Asliye Hukuk Mahkemesi
TARİHİ : 10/09/2013
NUMARASI : 2011/173-2013/320

Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde taraf vekillerince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.
-K A R A R-
Davacılar vekili, müvekkilleri ile davalı yüklenici arasında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yapıldığını, sözleşmeye göre, müvekkillerine ait ..... Mah. 208 ada 67 parsel sayılı taşınmazın aynı yer 24 parsel sayılı taşınmazla ifraz ve tevhidi ile meydana gelecek yeni taşınmaz üzerinde yapılacak bloklardan C bloktaki 2. ve 3. kat köşe dairelerin müvekkillerine verilmesinin kararlaştırıldığını, anılan sözleşmenin 4. maddesine göre, inşaata başlama tarihinin 30.08.2001 olarak belirlendiğini, yüklenicinin bu tarihten itibaren 48 ay içerisinde inşaatı tam ve eksiksiz olarak teslim etmeyi taahhüt ettiğini, gecikme durumunda her bir daire için aylık 300 Alman Markı kira tazminat ödenmesinin öngörüldüğünü, davalının yükümlülüklerini yerine getirmediği gibi, kira tazminatı da ödemediğini, anılan sözleşmenin 21. maddesine göre, arsa sahipleri A.. Ö.. ve M.K.. İ.. birer garaj yapılıp tapuya işletilmesi gerektiği halde bu hükme uyulmadığını, sözleşmeye göre teslimi gereken iki dairenin brüt 125 m² olması gerekirken, yapılan kontrolde bu özellikleri haiz olmayıp, projeye aykırı olduğunun görüldüğünü ileri sürerek, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla her bir daire için ayrı ayrı 300 Alman Markı karşılığı 343,00 TL kira tazminatının yasal faizi ile davalıdan tahsilini, yapılmayan iki garaj karşılığı ayrı ayrı 500,00 TL"nin inşaatın bitim tarihi olan 30.08.2005 tarihinden itibaren yasal faizi ile davalıdan tahsilini, teslimi gereken iki adet dairenin sözleşme ve projeye aykırı inşası nedeniyle her bir daire için ayrı ayrı 500,00 TL tazminatın 30.08.2005 tarihinden itibaren yasal faizi ile müvekkillerine ödenmesini talep ve dava etmiş, 17.06.2013 tarihli ıslah dilekçesiyle daireler için talep edilen kira tazminatını 39.664,40 TL"ye artırmıştır.
Davalı vekili, müvekkilinin süresinde inşaata başladığını ancak, başta inşaatın yapılacağı arsadan kaynaklanan problemler ve mücbir sebep niteliğindeki engeller nedeniyle dairelerin tesliminin geciktiğini, arsa üzerinde önceden bilinmeyen Elvanbey Vakıf Şerhi "nin bulunduğunu, bu şerhin kaldırılması işleminin yaklaşık iki yıla yakın süre aldığını, bu nedenle inşaata iki yıl geç başlandığını, inşaata başlanmasından sonra taşınmazın altında, dağdan gelen çok büyük miktarda suyun bulunduğu ve bunun drenajla çekilmesi gerektiğinin anlaşıldığını, drenaj işlemi nedeniyle inşaat yapımının uzadığını, en önemli mücbir sebebin 2001 yılı ekonomik krizi olduğunu, beton ve demir fiyatlarının aşırı arttığını, malzeme alımında zorluklar yaşandığını, garaj ve dairelerin brüt alanlarına yönelik iddiaların doğru olmadığını, davacıların ihtarnameye rağmen dairelerini teslim almayarak, hem kendilerini hem de müvekkilini mağdur ettiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.
Mahkemece, iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre, Y.H.G.K."nın 30.04.1997 tarih 1997/15-146 Esas 1997/372 Karar sayılı kararı uyarınca, tarafların karşılıklı olarak edimlerini ifa etmeleri, yahut yüklenicinin inşaatı bitirmiş veya çok büyük bölümünü yapmış bulunması, arsa sahibinin inşaatın devamı süresince karşı koymamış ve inşaatın yapılmasına rıza göstermiş olması veya arsa payının yüklenici adına geçirilmiş bulunması veyahut taraflar karşılıklı olarak kısmen edimlerini ifa etmiş olması durumunda sözleşmenin hukuken geçersiz olduğunun ileri sürülememesi nedeniyle davanın temelini teşkil eden arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin resmi şekilde yapılmamasının sonuca etkili olmadığı, sözleşmenin 4. maddesine göre, inşaatın teslim tarihinin 30.08.2005 olduğu ancak, dairelerin henüz teslim edilmediği, anılan sözleşmenin aynı maddesine göre, teslimde gecikme olması halinde her bir daire için 300 Alman Markı kira ödenmesinin hüküm altına alındığı, 30.08.2005 tarihi ile dava tarihi arasında gecikme nedeniyle davalının iki daire için 40.350,40 TL kira alacağı bulunduğu, davalı vekilinin esasa cevap süresinden çok sonra beyanda bulunduğu, savunmada belirtilen Elvanbey Vakıf şerhinin davacılara ait 208 ada 24 parsel sayılı taşınmazda değil, tevhit edilen 208 ada 67 parsel sayılı taşınmaz üzerinde bulunduğu, tevhit edilen taşınmazdaki şerhin de 01.11.2001 tarihinde kaldırıldığı, kaldı ki, sözleşmede bu hususa yer verilmediği, davalının diğer savunmalarını gereği gibi ispat edemediği, esasa cevap süresinden sonra ve dilekçeler aşaması tamamlandıktan sonra verilen delil listesinin mahkemece 20.09.2012 tarihli oturumda kabul edilmeyerek reddedildiği, sözleşmeye göre, inşaatın bitirim tarihinin 30.08.2005 olduğu, maliklerden Kemal İrvasa"nın 03.11.2001 tarihinde ölmesinin inşaatın başlamasına etki eden bir neden olarak görülmediği yine, sözleşmenin taraflarından N.. İ.."nın teslim tarihinden sonra, 02.11.2011 tarihinde vefat etmiş olmasının inşaatın bitirilmesi gereken tarih olan 30.08.2005 tarihini ötelemediği sonucuna varıldığı, sözleşmenin 11. maddesinde vekaletnameden, 12. maddesinde arsa sahibinin vefatı halinde verilecek vekaletnameden bahsedildiği, davalı vekili kendilerine bu vekaletnamenin verilmediğini savunsa da, davalı kooperatif tarafından çekilen Kütahya 2. Noterliği"nin 20.09.2010 tarih ve 19309 yevmiye numaralı ihtarnamesinin iki dairenin teslim alınması hususunda olduğunun anlaşıldığı, oysa arsa sahiplerinden Kemal İrvasa"nın bu tarihten daha önce 03.11.2001 tarihinde vefat ettiği, buna rağmen adı geçenin mirasçıları tarafından kendilerine vekaletname verilmediğinden bahsedilmediği, oysa, teslim tarihi olarak kabul edilen 30.08.2005 tarihinde adı geçen ölü olduğuna göre temerrüde düşmemek için sözleşmenin 12. maddesi hususlarını içeren bir ihtarname çekilmesi gerektiği, kaldı ki, bu hususa ilişkin esasa cevap süresinde sunulmuş bir savunma bulunmadığı, 20.09.2012 tarihli itiraz dilekçesinde vekaletnameden bahsedilmediği, davacı asıl A.. Ö.."in ihtarname üzerine teslim edilmesi gereken dairelerin bitmediğini anladıkları için teslim almadıklarını 05.04.2012 tarihli oturumda açıkladığı,davacıların arsalarını kooperatife devretmiyerek oturma izninin alınmamasına neden olduklarının savunulduğu, oysa sözleşmenin 13.maddesinde, dairelerin tesliminden sonra, tapunun kooperatife verileceğinin hüküm altına alındığı, arsa sahiplerine verilecek dairelerin bunların dışında bırakıldığı, yapılmayan iki garaj ve projeye aykırı yapılan iki daire için toplam 2.000,00 TL talep edildiği, Yargıtay 15. Hukuk Dairesi"nin 06.12.1995 tarih ve 6064 E, 7257 K., sayılı kararında vurgulandığı gibi, arsa payı karşılığı yapılmakta olan inşaattaki ayıplı veya sözleşmeye aykırı işin düzeltilmesinin talep edilebileceği, ancak, yüklenici tarafından devam edilen, henüz teslim edilmeyen inşaatın noksan veya ayıplı işler bedelinin tahsili talebinin dinlenemeyeceği, kaldı ki, bilirkişi raporlarına göre, iki daire ve iki garajın projeye uygun olarak yapıldığı, herhangi bir eksik ya da kusur bulunmadığının açıklandığı gerekçesiyle, davacıların yapılmayan garajlar ile dairelerin ebatlarının sözleşmede belirtilen özelliklere uymaması ve proje aykırılıklarla ilgili tazminat istemlerinin tümden reddine, gecikme nedeni ile kira tazminatı isteminin ıslah nedeniyle tam kabulüne, dava dilekçesinde istenen 686,00 TL kira tazminatının dava tarihinden, bakiye 39.664,40 TL"nin ıslah tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalıdan alınıp davacıya verilmesine karar verilmiştir.
Kararı, taraf vekilleri temyiz etmiştir.
1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalı vekilinin tüm, davacılar vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.
2- Davacılar vekilinin taraflar arasındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine dayalı eksik ve ayıplı işler bedeli ile teslim edilmeyen garaj bedellerinin tahsili istemine ilişkin temyiz itirazları yönünden;
Dosya arasında bulunan, 15.02.2000 tarihli, arsa sahibi davacıların isimlerinin yazılı olduğu ancak, imzalarını taşımayan, davalı kooperatifin başkan, ikinci başkanı ve muhasip üyesi tarafından imzalı, " Bağımsız Bölüm Karşılığı İnşaat ve Satış Vaadi Mukavelesi" başlıklı sözleşmenin 21. maddesi, "A.. Ö.. için müstakilen duvarlarla çevrili ve kapısı bulunan ve tabanı mozaik dökülmüş 3.5x6 ebatlarında yapılacak ve tapuya işlenecektir. Mustafa İrvasa"ya da kooperatif üyeleri için ayrılan otoparktan müstakilen otopark verilecektir." hükmünü, yine aynı tarihli, arsa sahibi davacıların isimlerinin bulunduğu ancak davacılardan A.. Ö.. ile davalı kooperatifin başkan, ikinci başkan ve muhasip üyesi tarafından imzalı, " Bağımsız Bölüm Karşılığı İnşaat ve Satış Vaadi Mukavelesi "başlıklı sözleşmenin 21. maddesi "Kooperatif için müstakilen duvarlarla çevrili ve kapısı bulunan ve tabanı mozaik dökülmüş 3.5x6 ebatında yapılacak ve tapuya işlenecektir. M.Kemal İrvasa"ya müstakilen duvarlarla çevrili ve kapısı bulunan ve tabanı mozaik dökülmüş 3.5x6 ebatında yapılacak ve tapuya işlenecektir."hükmünü içermektedir.
6100 sayılı HMK"nın 266/1. (1086 sayılı HUMK"nın m. 275. ) maddesi "Mahkeme, çözümü özel veya teknik bir bilgiyi gerektiren hallerde bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir" hükmünü içermektedir. Aynı Kanun"un 282. (1086 Sayılı HUMK’nın m. 286.) maddesinde belirtilen bilirkişinin oy ve görüşünün hakimi bağlamayacağı ve hakimin bilirkişi raporunu serbestçe takdir edeceği hükmü, HMK"nın 281. (HUMK"nın m. 283.) madde hükmü uyarınca bilirkişi raporunu yeter derecede kanaat verici bulmazsa bilirkişiden ek rapor ya da sözlü açıklama alabileceği veya yeni bir bilirkişi incelemesi yaptırabileceği şeklinde anlaşılmalıdır. Dosyada bulunan 10.12.2012 tarihli ilk bilirkişi raporunun sonuç ve kanaat kısmında, dava konusu edilen iki garajın projeye uygun yapılmış olduğu bildirildiği halde, tarafların itirazı üzerine aynı bilirkişi heyeti tarafından düzenlenen 04.06.2013 havale tarihli ek raporda, sözleşmenin 21. maddesine göre A.. Ö.. için verileceği belirtilen müstakil otoparkın projede ve inşaat mahallinde bulunmadığı belirtilmiştir.
Öte yandan, kural olarak düzenlemesi 818 sayılı BK"nın 355. vd. maddelerinde yer alan eser sözleşmesinin bir türü olan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde, inşaatın kararlaştırılan tarihte tesliminin gerçekleştirilememesi durumunda yüklenici borçlu temerrüde düşer ve arsa sahibinin anılan yasanın 106/2. maddesince seçimlik hakları doğar. Karşılıklı taahhütleri içeren bir sözleşmede iki taraftan biri mütemerrit olduğu takdirde BK’nın 106. maddesi hükmü öteki tarafa üç seçimlik hak tanımaktadır. Sözleşmenin direngen olmayan tarafı, her zaman edimin ifasını ve gecikme nedeniyle oluşan zararının giderilmesini veya sözleşmenin yerine getirilmesinden ve gecikme nedeniyle tazminat isteminden vazgeçtiğini hemen bildirerek, edimin ifa olunmaması ve bu kapsamda borcun ödenmemesinden doğan zararı için tazminat isteyebilir ya da sözleşmeyi feshedebilir.
Dosya kapsamından, davalı yüklenicinin inşaatı teslimi gereken tarihte teslim etmediği, sözleşme ile üstlendiği halde iskân ruhsatını almadığı başka bir deyişle temerrüde düştüğü anlaşılmış olup, davacı arsa sahiplerinin dava tarihinde yürürlükte bulunan BK"nın 106/2. (TBK 125/3) maddesi kapsamında her zaman edimin ifasını ve gecikme nedeniyle oluşan zararın giderilmesini isteyebileceği, borcun ifası kapsamında eksik ve ayıplı işlerin bedelini dava ile talep edebileceklerinin kabulü gerekir. Buna göre, mahkemenin henüz teslim edilmeyen inşaatın noksan veya ayıplı işlerin bedelinin tahsili taleplerinin dinlenemeyeceği yönündeki gerekçesi isabetli değildir.
Bu durumda mahkemece, başka bir uzman bilirkişi kurulu refakatinde mahallinde keşif ve inceleme yapılarak, sözleşmenin 21. maddesinde davacı A.. Ö.. için yapılması öngörülen müstakilen duvarlarla çevrili ve kapısı bulunan, tabanı mozaik dökülmüş, 3.5x6 metre ebatındaki garajın yapılıp yapılmadığı tereddüte yer vermeyecek şekilde belirlenip, yapılmamış ise, bu sebeple davacıların uğramış olduğu zarar ve noksan veya ayıplı işler bedeli istemleri ile ilgili ayrıntılı gerekçeli, denetime elverişli rapor alınıp, sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, yanılgılı gerekçeye ve eksik incelemeye dayalı olarak yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmamıştır.
SONUÇ :Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, davalı vekilinin tüm, davacı vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulu ile hükmün davacı yararına BOZULMASINA, davacıdan peşin alınan harcın istek halinde iadesine, aşağıda yazılı onama harcının davalıdan alınmasına, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 20.10.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.