MAHKEMESİ : Büyükçekmece 1. Asliye Hukuk Mahkemesi
TARİHİ : 05/11/2013
NUMARASI : 2010/1839-2013/793

Taraflar arasındaki tazminat davası davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı K.. C.. vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-K A R A R-

Davacılar vekili, müvekkillerinin murisi ile davalılar arasında 17.12.1997 tarihinde imzalanan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince engeç 20.03.2000 tarihde teslim edilmesi gereken bağımsız bölümlerin 2008 yılında teslim edildiğini, binada eksik ve ayıplı işler bulunduğunu, iskân ruhsatının alınmadığını, kat irtifakının kurulmadığını ileri sürerek, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 10.000,00 TL tazminatın davalılardan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiş, ıslah dilekçesiyle talebini 10.895,00 TL olarak arttırmıştır.
Davalı K.. C.., inşaatın 2006 yılında tamamlandığını, inşaatta eksik ve ayıplı iş bulunmadığını, iskân ruhsatının arsa sahipleri arasındaki mal paylaşımı kavgası nedeniyle alamadığı savunarak, davanın reddini istemiştir.
Diğer davalı, davaya cevap vermemiştir.
Mahkemece, iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu doğrultusunda eksik ve ayıplı işler bedelinden davacılara isabet eden paylar toplamının 10.895,35 TL olarak tespit edildiği gerekçesiyle, davanın kabulü ile bu miktarın davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmiştir.
Kararı, davalı K.. C.. vekili temyiz etmiştir.
1)Davalı tarafça, bilirkişi raporuna itiraz dilekçesinde tünel, bahçe, silikonlu boya gibi işler yapıldığı belirtilerek bunların mahsubu istenmiş olup, mahkemece bu yönde herhangi bir inceleme ve araştırma yapılmamıştır. Yapıldığı iddia edilen ve ortak alanlarda bulunan fazla imalatlar yüklenicinin bağımsız bölümlerinde de değer artışına neden olduğundan, yüklenici tarafından talep edilmesi mümkün olmayan alacak kalemlerindendir. Bu nedenle bu husus sonuca etkili olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.
Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.
2)Dava, eksik ve ayıplı iş bedelinin tahsili istemine ilişkindir.
Mahkemece, eksik ve ayıplı iş bedeli ile ilgili talebin kabulüne karar verilmiş ise de, davacıların talep ettiği hususların eksik iş mi, ayıplı iş mi, ayıplı iş ise gizli ayıp mı, açık ayıp mı olduğu yönünde hiçbir ayrım gözetilmemiştir. Zira, yüklenicinin, iş sahibine olan borçlarına aykırı olarak, imalini yüklendiği eserin ayıplı olması durumunda; iş sahibi, açık ayıplarda dava tarihi itibariyle yürürlükte bulunan BK"nın 359, gizli ayıplarda ise 362. maddeleri hükümlerine uygun olarak ihbarda bulunduğu takdirde, aynı Kanun"un 360. maddesinde tanınan hakları kullanabilir.
Eksik iş, sözleşme ve eklerine göre yapılması kararlaştırıldığı halde tam yapılmayan iştir. Ayıplı eser sözleşmede kararlaştırılan vasıfları veya olmasından vazgeçilmez bazı vasıfları taşımayan eserdir. Diğer anlatımla ayıp, bir malda ya da eserde sözleşme veya yasa hükümlerine göre normal olarak bulunması gereken niteliklerin bulunmaması, ya da bulunmaması gereken bozuklukların belirlenmesidir. Ancak, kasten sakladığı bozukluklarla, usulüne uygun yapılan gözden geçirmede farkedilemeyecek ayıplar için yüklenicinin sorumluluğu devam eder. Eğer, meydana getirilen eserin, teslim alındığı sırada usulüne uygun yapılan gözden geçirme ile varolan bozukluğu görülmemişse, ortada gizli bir ayıbın olduğu kabul edilir. Açık ayıplar, eserin tesliminden sonra, işlerin olağan akışına göre imkân bulunur bulunmaz bizzat yapılan veya uzmanına yaptırılan gözden geçirme sonucu saptanınca, uygun sürede (BK"nın m. 359); gizli ayıplar da ortaya çıkar çıkmaz, gecikmeksizin yükleniciye bildirilmelidir. (BK"nın m. 362/III ) Ayıp bildirimi süresinde yapılmadığı takdirde iş sahibi bu ayıbı örtülü olarak kabul etmiş sayılır. Eksik işler bedeli ise ihbar koşuluna ve ihbar süresine bağlı olmaksızın teslim tarihinden itibaren kural olarak beş yıllık zamanaşımı süresinde (BK"nın m. 126/son ) talep edilebilir. Eğer eser iş sahibinin beklediği amacı karşılamıyorsa kural olarak ayıplı yapıldığı kabul edilir. Ayıp ihbarının yazılı olarak yapılması zorunlu olmayıp süresinde ayıp ihbarının yapıldığı her türlü delille ve tanık beyanıyla dahi kanıtlanabilir. (YHGK"nın 02.02.1979 gün 1977/11-393 E. 1979/80 K. sayılı ve Dairemizin 16.01.2013 tarih ve 2012/5835 E., 2013/129 K. sayılı ilamında bu ilke ve esaslar ayrıntıları ile açıklanmıştır.)
Mahkemece, alınan bilirkişi raporunda bu yönde herhangi bir değerlendirme yapılmamış, olup, davalı vekilince bilirkişi raporuna itiraz edilmesine rağmen itirazlarını cevaplar şekilde ek rapor alınmamıştır.
Öte yandan, davacılar tarafından Büyükçekmece 3. Asliye Hukuk Mahkemesi"nin 2009/842 Esas sayıda kayıtlı aynı taleplerle 08.06.2009 tarihinde açılan ve HUMK"nın 409/5. maddesi uyarınca açılmamış sayılma ile sonuçlanan davada, davalılara dava dilekçesi tebliğ edilmiş olup, davanın açılması ile meydana gelen sonuçlar ortadan kalkar ise de, davanın açılması ile oluşan temerrüt ve ihbar olgusu sonuç doğurmaya devam eder. Zira, YHGK"nın 13.05.2009 tarih ve 13-160 E., 185 K. sayılı ilamında da açıklandığı üzere, ayıp ihbarı kural olarak şekle tabi bulunmayıp içeriği itibariyle ayıptan karşı tarafın haberdar olmasını sağlamaya elverişli hertürlü ihbarın, ayıp ihbarı olarak kabulü mümkün olup, açılmamış sayılma ile sonuçlanan davada, dava dilekçesinin tebliği işleminin de ayıp ihbarı niteliğinde olduğunun kabulü gerekir.
Bu durumda mahkemece, dava konusu kalemler tek tek değerlendirilerek, bunların ayıplı iş mi, yoksa eksik iş mi, ayıplı işlerin ise gizli ayıp mı yoksa açık ayıp mı olduğu belirlenmelidir. İnşaatın davacılara fiilen teslim edildiği tarih itibarıyla açık ayıplarla ilgili teslimden sonra yükleniciye BK"nın 359. (TBK"nın 474.) maddesinde öngörülen sürede ihbarda bulunulup bulunulmadığı, gizli ayıplarla ilgili olarak da ayıbın ortaya ne zaman çıktığı, çıkmasından sonra yüklenicinin BK"nın 362. (TBK"nın m. 477) maddesine uygun olarak haberdar edilip edilmediği hususları üzerinde durulmalıdır. Büyükçekmece 3. Asliye Hukuk Mahkemesi"nin 2009/842 E. sayısına kayıtlı davada, dava dilekçesinde, yüklenici tarafından inşaatın 2008 yılında teslim edildiği kabul edilmiş olup, 08.06.2009 tarihinde açılan dava, ayıp ihbarı niteliğinde ise de, belirlenen açık ayıp kalemleri yönünden ayıp ihbarının BK"nın 359. maddesinde öngörülen sürede yapılmadığı gözetilerek, sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde eksik araştırmaya dayalı olarak hüküm tesisi doğru olmamıştır.
SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün, davalı yararına BOZULMASINA, peşin harcın istek halinde iadesine, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 16.10.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.