MAHKEMESİ : Kayseri 3. Asliye Ticaret Mahkemesi
TARİHİ : 05/02/2013
NUMARASI : 2012/197-2013/38

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalılar vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- K A R A R -

Davacı vekili, müvekkili ile davalı ...İnşaat Taahhüt, Nakliye, Temizlik, Hırdavat Malzemeleri, Petrol ve Petrol Ürünleri, Turizm, San. ve Tic. Ltd. Şti. arasında 25.05.2011 tarih ve 1.500.000,00 TL bedelli kredi sözleşmesi imzaladığını, diğer davalıların anılan sözleşmeyi müşterek borçlu ve müteselsil kefil olarak imzaladıklarını, kredi sözleşmesi gereğince kullandırılarak kredi borcunun ödenmemesi üzerine hesabın kat edilerek Kayseri 4. İcra Müdürlüğü"nün 2011/6624 E. sayılı dosyası ile icra takibi yapıldığını, davalıların itirazı üzerine takibin durduğunu belirterek itirazın iptali ile takibin devamına ve müvekkili lehine %40"tan aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davacı vekili 05/02/2013 tarihli celsede takipten sonra yapılan ödemelerin dava açmadan önce borçtan mahsup edildiğini, dava tarihi itibariyle alacaklarının 458.293,79 TL olduğunu ve bu miktar üzerinden itirazın iptali ile takibin devamına karar verilmesini talep etmiştir.
Davalılar vekili, davacı banka tarafından müvekkillerine keşide edilen hesap kat ihtarına müvekkilleri tarafından itiraz edildiğini, davacının davasına kaynak teşkil ettiği kredi sözleşmesinin hukuki niteliğinin irdelenmesi gerektiğini, dava dilekçesinde kredi sözleşmesinin türü ve bu krediye uygulanacak hükümlerin açıkça yer almadığını, kredi sözleşmesinde kefalet limitlerinin açıkça yazılmadığını, limit artırımlarında belirsizliklerin söz konusu olduğunu, imzalanan sözleşmenin BK’nun 19 ve 20 maddelerine aykırılık teşkil ettiğini, davacının TTK 87/1 ve 92 maddelerine göre dava konusu krediye temerrüt faizi uygulanamayacağını, davacı bankanın talep ettiği alacağın likit olmadığını bildirerek davanın reddi ile müvekkilleri lehine %40"tan aşağı olmamak üzere kötüniyet tazminatına karar verilmesini istemiştir.
Mahkemece yapılan yargılama sonucunda toplanan delillere göre 25/11/2011 dava tarihi itibariyle davacı banka alacağının 454.007,67 TL ana para, 30.414,46 TL faiz, 1.520,72 TL BSMV olmak üzere toplam 485.942,85 TL olduğu, ancak davacının dava açarken davasındaki alacak miktarını 458.293,79 TL olarak gösterdiği, yargılama aşamasında da bu talebini yinelediği, hükme esas alınan bilirkişi raporunda hesaplanan dava tarihi itibariyle alacak miktarı olan miktarlardan işlemiş faiz ve BSMV miktarları aynen kabul edilerek, davacı bankanın alacak miktarından mahsup yapılarak davacı bankanın asıl alacak miktarının 426.358,61 TL olarak kabul edilmesi gerektiği gerekçesiyle davanın kabulü ile Kayseri 4. İcra Müdürlüğü"nün 2011/6624 E. sayılı dosyası ile yapılan takipte dava tarihi olan 25/11/2011 tarihi itibariyle davalı borçluların 426.358,61 TL asıl alacak, 30.414,46 TL işlemiş faiz, 1.520,72 TL BSMV olmak üzere toplam 458.293,79 TL alacak miktarına yapmış oldukları itirazlarının iptali ile takibin bu miktar üzerinden devamına, itirazın iptaline ve takibin devamına karar verilen toplam alacak miktarının % 40 oranında (183.317,60 TL) icra inkar tazminatının davalı borçlulardan alınarak davacı alacaklıya verilmesine karar verilmiş, hüküm davalılar vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Davacı vekili, Kayseri 4. İcra Müdürlüğü"nün 2011/6624 E. sayılı icra dosyasında 26/09/2011 tarihinde düzenlenmiş olan takip talebinde 500.000,00 TL asıl alacak, 15.416,00 TL işlemiş faiz (adi kanuni faiz), 770,80 TL faizin %5,00 BSMV olmak üzere 516.186,80 TL tutarındaki toplam alacağın tahsilini talep etmiştir. Bu taleple ilgili davalı borçlulara ödeme emrinin tebliğine ilişkin tebligat parçaları icra dosyası içerisinde bulunmamaktadır. Keza anılan icra dosyasında bu ödeme emrinin tebliğe çıkarılıp çıkarılmadığı da anlaşılamamaktadır.
Bu aşamadan sonra anılan icra dosyasında davacı banka vekilinin 06/10/2011 tarihli talebi ile dosya borcundan 37.502,51 TL tahsilat yapıldığını ve kalan miktar üzerinden borçlulara ödeme emri düzenlenip gönderilmesinin istediği, keza bundan sonra 2. ödeme emrinin düzenlenme tarihi olan 27/10/2011 tarihi ile aynı tarihte alacaklı vekili tarafından borçlulardan bu güne kadar toplamda 63.492,91 TL tahsil edildiğini ve kalan miktar üzerinden borçlulara ödeme emri düzenlenip gönderilmesini istendiği, icra müdürlüğü tarafından düzenlenen 2. ödeme emrinde 454.007,67 TL asıl alacak, 4.082,02 TL işlemiş faiz, 204,10 TL faizin %5 BSMV olmak üzere 458.293,79 TL tutarındaki toplam alacağın tahsilinin talep edildiği, bu ödeme emrinin borçlulara tebliği üzerine davalılar vekili tarafından 04/11/2011 tarihli dilekçe ile borca itiraz edildiği, talep olmasına karşın üçüncü bir ödeme emrinin düzenlenmediği icra dosyasının incelenmesinden anlaşılmıştır.
Mahkemece yukarıda açıklandığı üzere bir takipte alacaklı yanın talebi üzerine aynı alacak ile ilgili olarak birden fazla ödeme emri düzenlenip düzenlenemeyeceği noktası üzerinde durulmamış, karar yerinde bu husus tartışılıp, herhangi bir gerekçe gösterilmeksizin işin esasına girilmiştir.
Verilen kararın esas bakımından temyiz itirazlarının incelenmesine gelince,
Mahkemece 2. ödeme emrinin çıkarılmasının talep edildiği 27/10/2011 tarihinde davacı vekili tarafından 2. kez tahsilat yapıldığından bahisle takip dosyasına ödeme emrinin düzenlenmesi için talepte bulunulmuştur. 2. ödeme emrinin düzenlenmesinde bu miktarın ve 27.10.2011 tarihli talebinde tahsil edildiğini bildirdiği miktarın düşülüp düşülmeden düzenlenip, düzenlenmediği araştırılmamış olup ödeme emri düzenlendikten sonra bu miktar tahsilatın yapıldığının bildirildiğinin tespit edilmesi halinde davacının bu miktar bakımından dava açmakta hukuki yararının bulunmadığının gözetilmemesi de doğru değildir.
Mahkemece davacı alacağının belirlenmesi amacıyla 27/11/2012 tarihli bilirkişi raporu alınmış, alınan raporda davacı alacağının dava tarihi itibariyle 454.007,67 TL ana para, 30.414,46 TL hesaplanan faiz, 1.520,72 TL BSMV olmak üzere toplam 485.942,85 TL olduğu bildirilmiştir. Bu rapora davalılar vekili gerekçelerini de göstermek suretiyle itiraz etmiştir. Mahkemece itirazları karşılamak üzere yeni bir rapor alınması gerekirken bu yön gözardı edilerek bankacılık ve muhasebe bilgisini içeren konuda re"sen hesaplama yapılarak davacı banka alacağının 426.358,61 TL asıl alacak, 30.414,46 TL işlemiş faiz, 1.520,72 TL BSMV olmak üzere toplam 458.293,79 TL olduğu hesap edilerek bu miktar üzerinden davanın kabulüne karar verilmesi usul ve yasaya aykırıdır.
Mahkemece uzmanlık gerektiren alanda yeni bir rapor alınması gerektiği düşünülmeden hesaplama yapılarak karar verilmesi doğru olmadığı gibi yukarıda yazılı ödeme emirlerinde gösterilen faiz ve BSMV bakımından talep aşılarak yazılı şekilde karar verilmesi de HUMK 74 (HMK 26) maddesine aykırılık teşkil etmektedir.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle hükmün BOZULMASINA, peşin harcın istek halinde iadesine, 13.02.2014 gününde oyçokluğuyla karar verildi. - KARŞI OY YAZISI -

Dava, itirazın iptali ve takibin devamına karar verilmesi istemine ilişkindir. Davacı T.Halk Bankası A.Ş., ... Şubesi ile davalı ... İnşaat Taahhüt Nakliye, Temizlik Hırdavat Malzemeleri, Petrol ve Petrol Ürünleri Turizm San. ve Tic. Ltd. Şti. arasında 25.05.2011 günü 1.500,000 TL değerli bir kredi sözleşmesi imzalanmıştır.
Bu sözleşmeyi diğer davalılar müşterek borçlu ve müteselsil kefil olarak imzalamışlardır. Sözleşme uyarınca davalı asıl borçluya kullandırılan kredinin davacı alacaklıya ödenmemesi üzerine alacaklı banka tarafından hesap kat edilerek 26.09.2011 günü Kayseri 4. İcra Müdürlüğünün 2011/6624 Esas sayılı takip dosyası ile icra takibine girişilmiştir. Bu icra dosyasındaki takip talebinde toplam 516.186,80 TL"nin tahsili istenmiştir. Bu borçla ilgili olarak çıkartılan ödeme emrinin borçlulara tebliğ edildiğine dair dosyalarda bir kayda rastlanmamıştır. Davacı vekili 27.10.2011 günü söz konusu icra müdürlüğüne başvurarak o güne kadar borçlulardan 63.492,91 TL haricen tahsil ettiğini, kalan miktar olan 458.293,79 TL alacaktan dolayı borçlulara ödeme emri tebliğ edilmesini istemiş ve bu talep üzerine icra müdürlüğünce borçlular adına yeniden ödeme emri çıkartılıp tebliğ edilmiş ve süresi içerisinde 04.11.2011 günü davalılar vekilince borca itiraz edilmiştir. Bu açıklamalardan da anlaşılacağı gibi alacaklının 26.09.2011 günlü takip talebindeki istemi 516.186,80 TL"dir. 27.10.2011 günlü talebi ise 458.293,79 TL"dir.
Davacının, ilk takip talebinde bildirdiği alacak miktarı üzerinden ikinci ödeme emrini çıkarmadığı, alacak miktarını yeni duruma ve tahsilattan sonraki alacak miktarına göre revize ettiği görülmektedir.
Alacaklı 26.09.2011 ile 27.10.2011 tarihleri arasında 63.492,91 TL"yi borçlulardan haricen tahsil ettiğini bildirdiğine ve 26.09.2011 günlü takip talebine ilişkin ödeme emrinin davalılara tebliği de yapılamadığına göre ilk takip talebinin hukuken geçerli bir talep olmadığı aşikardır. O halde geçerli olan ödeme emri 27.10.2011 günü çıkartılan ödeme emridir. İtiraz da buna karşı yapılmıştır. 26.09.2011 günlü ödeme emrinin tebliğ edilememesi sebebiyle geçersiz bulunan ilk takip talebi karşısında bozma kararında yer alan "Mahkemece 2. ödeme emrinin çıkartılmasının talep edildiği 27.10.2011 tarihinde davacı vekili tarafından 2. kez tahsilat yapıldığından bahisle takip dosyasına ödeme emrinin düzenlenmesi için talepte bulunmuştur. 2. ödeme emrinin düzenlenmesinde bu miktarın ve 27.10.2011 tarihli talebinde tahsil edildiğini bildirdiği miktarın düşülüp düşülmeden düzenlenip düzenlenmediği araştırılmamış olup ödeme emri düzenlendikten sonra bu miktar tahsilatın yapıldığının bildirildiğinin tespit edilmesi halinde davacının bu miktar bakımından dava açmakta hukuki yararının bulunmadığının gözetilmemesi doğru değildir." şeklindeki bozma bendi yerinde olmadığı gibi yukarıda arz ve izah edilen nedenlerden dolayı araştırılması gereken herhangi bir husus da mevcut değildir. Bu konuda davacının dava açmakta hukuki yararı bulunduğu düşünülmektedir. Bu nedenle sayın çoğunluğun görüşlerine katılmanın mümkün görülemediğini saygılarımla arz ederim.