MAHKEMESİ :İş Mahkemesi



1. Taraflar arasındaki “işçilik alacağı” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, Diyarbakır 2. İş Mahkemesince verilen davanın kısmen kabulüne ilişkin karar davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay (Kapatılan) 7. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, Mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.
2. Direnme kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
3. Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve direnme kararının verildiği tarih itibariyle 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu"nun geçici 3. maddesine göre uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu"nun 26.09.2004 tarihli ve 5236 sayılı Kanunla değişikliği öncesi hâliyle 438. maddesinin 2. fıkrası hükmü gereğince direnme kararının temyiz incelemesinde duruşma yapılmayacağından davalı vekilinin duruşma talebinin reddine karar verilip dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü.

I. YARGILAMA SÜRECİ
Davacı İstemi:
4. Davacı vekili 26.03.2012 tarihli dava dilekçesinde; müvekkilinin davalı işyerinde 01.10.2004-17.10.2011 tarihleri arasında nöroloji uzmanı olarak çalıştığını, aylık 5.000,00TL ücretle işe başladığını, son ücretinin ise 13.500,00TL olduğunu, haftanın altı günü ulusal bayram ve genel tatil günleri dâhil olmak üzere 08.30-19.00 saatleri arasında çalıştığını, baktığı hastaların durumunun acil olması nedeniyle günlük mesaisi bittikten sonra da hemen hemen her gün hastaneye geldiğini ve bu şekilde fazla çalışma yaptığını, müvekkilinin günlük en az 3 saat fazla çalışmasının bulunduğunu, ödenmeyen ücret alacağının olması nedeniyle iş sözleşmesini haklı nedenle feshettiğini ileri sürerek kıdem tazminatı, yıllık izin, ücret, asgari geçim indirimi, fazla çalışma ile ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir.
Davalı Cevabı:
5. Davalı vekili 07.05.2012 tarihli cevap dilekçesinde; davacının müvekkiline ait işyerinde 06.12.2005 tarihinde nöroloji uzmanı olarak çalışmaya başladığını, 12.07.2006 tarihinde ise başka bir hastanede çalışmaya başladığından müvekkili tarafından 01.08.2006 tarihinde davacının işten ayrılışının yapıldığını, davacının 07.04.2009 tarihine kadar başka bir özel hastanede çalışmaya devam ettiğini ve 07.04.2009 tarihinde müvekkili şirkette tekrar çalışmaya başladığını, 13.11.2010 tarihinden itibaren ise müvekkili şirkette yarı zamanlı olarak çalışmaya devam ettiğini, 17.10.2011 tarihinde de kendi isteği ile işyerinden ayrıldığını, davacının belirtilen tarihlerde çalıştığı şirketlerin birbirinden bağımsız olduğunu ve aralarında organik bağ bulunmadığını, davacı işçinin ücretinin 13.500,00TL olmadığını, davacının çalıştığı birimde nöbet sistemi uygulandığını, 12.10.2010 tarihli iş sözleşmesinde de kısmi zamanlı çalışmanın olacağının ve çalışma süresinin pazartesi ilâ cuma arasındaki günlerde 12.00-13.30 ve 16.30-17.30 arasında, cumartesi günü ise 12.00-13.30 ve 14.30-15.30 saatleri arasında olduğunun kararlaştırıldığını, buna rağmen cumartesi günleri 13.00’den sonra çalışmanın olmadığını, bunun dışında davacının aynı gün başka bir hastanede hizmet verdiğini, söz konusu çalışma saatleri dikkate alındığında davacının fazla çalışma yapmadığının açık olduğunu, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışma yapılmadığını belirterek davanın reddini savunmuştur.
Mahkeme Kararı:
6. Diyarbakır 2. İş Mahkemesinin 04.12.2013 tarihli ve 2012/320 E., 2013/764 K. sayılı kararı ile; davacının işe giriş bildirgesi ve hizmet döküm cetveline göre 02.10.2004 tarihinde davalıya ait işyerinde çalışmaya başladığı, 07.10.2011 tarihinde iş sözleşmesinin sona erdiği, her ne kadar davacının Bilim Tıp Merkezinde çalışmaları gözükmekte ise de dinlenen tanık beyanları, iç içe geçmiş işe giriş ve çıkış bildirgeleri, Veni Vidi Grup Hastaneleri arasında Özel Diyarbakır Hastanesinin de bulunması, mutabakat metni başlıklı belgenin Özel Veni Vidi, Özel Diyarbakır ve Özel Sevgi Hastanelerini temsilen Veni Vidi Holding yönetim kurulu başkanı tarafından imzalandığı, dolayısıyla davacının tüm çalışmalarının farklı işyerlerinde olsa da davalı işveren bünyesinde geçtiği, davacının son ücretinin net 13.500,00TL olduğu, dinlenen tanık beyanlarına göre davacının haftalık normal çalışma süresi olan 45 saatin üzerinde çalışmasının bulunduğu ayrıca ulusal bayram ve genel tatil günlerinde de çalıştığının anlaşıldığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Özel Daire Bozma Kararı:
7. Diyarbakır 2. İş Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.
8. Yargıtay (Kapatılan) 7. Hukuk Dairesinin 07.04.2015 tarihli ve 2015/4312 E., 2015/6432 K. sayılı kararı ile; davalının sair temyiz itirazlarının reddine karar verildikten sonra; “…2-Taraflar arasında davacının aylık ücret miktarı konusunda uyuşmazlık vardır. İş sözleşmesinin tarafları, asgarî ücretin altında kalmamak kaydıyla sözleşme özgürlüğü çerçevesinde ücretin miktarını serbestçe kararlaştırabilirler. İş sözleşmesinde ücretin miktarının açıkça belirtilmemiş olması, taraflar arasında iş sözleşmesinin bulunmadığı anlamına gelmez. Böyle bir durumda dahi ücret, Borçlar Kanunun 323"üncü maddesinin ikinci fıkrasına göre tespit olunmalıdır. İş sözleşmesinde ücretin kararlaştırılmadığı hallerde ücretin miktarı, işçinin kişisel özellikleri, işyerindeki ya da meslekteki kıdemi, meslek unvanı, yapılan işin niteliği, iş sözleşmesinin türü, işyerinin özellikleri, emsal işçilere o işyerinde ya da başka işyerlerinde ödenen ücretler, örf ve adetler göz önünde tutularak belirlenir.
4857 sayılı Yasanın 8"inci maddesinde, işçi ile işveren arasında yazılı iş sözleşmesi yapılmayan hallerde en geç iki ay içinde işçiye çalışma koşullarını, temel ücret ve varsa eklerini, ücret ödeme zamanını belirten bir belgenin verilmesi zorunlu tutulmuştur. Aynı yasanın 37"nci maddesinde, işçi ücretlerinin işyerinde ödenmesi ya da banka hesabına yatırılması hallerinde, ücret hesap pusulası türünde bir belgenin işçiye verilmesinin zorunlu olduğu hükme bağlanmıştır. Usulünce düzenlenmiş olan bu tür belgeler, işçinin ücreti noktasında işverenden sadır olan yazılı delil niteliğindedir. Kişi kendi muvazaasına dayanamayacağından, belgenin muvazaalı biçimde işçinin isteği üzerine verildiği iddiası işverence ileri sürülemez. Ancak böyle bir husus ileri sürülsün ya da sürülmesin, muvazaa olgusu mahkemece resen araştırılmalıdır.
Çalışma belgesinde yer alan bilgilerin gerçek dışı olmasının da yaptırıma bağlanmış olması, belgenin ispat gücünü arttıran bir durumdur. Kural olarak ücretin miktarı ve ekleri gibi konularda ispat yükü işçidedir. Ancak bu noktada, 4857 sayılı Kanunun 8"inci ve 37"nci maddelerinin, bu konuda işveren açısından bazı yükümlülükler getirdiği de göz ardı edilmemelidir. Bahsi geçen kurallar, iş sözleşmesinin taraflarının ispat yükümlülüğüne yardımcı olduğu gibi, çalışma yaşamındaki kayıt dışılığı(n) önlenmesi amacına da hizmet etmektedir. Bu yönde belgenin verilmiş olması ispat açısından işveren lehine olmakla birlikte, belgenin
düzenlenerek işçiye verilmemiş oluşu, işçinin ücret, sigorta pirimi, çalışma koşulları ve benzeri konularda yasal güvencelerini zedeleyebilecek durumdadır. Çalışma belgesi ile ücret hesap pusulasının düzenlenerek işçiye verilmesi, iş yargısını ağırlıklı olarak meşgul eden, işe giriş tarihi, ücret, ücretin ekleri ve çalışma koşullarının belirlenmesi bakımından da önemli kolaylıklar sağlayacaktır. Bu bakımdan ücretin ispatı noktasında delillerin değerlendirilmesi sırasında, işverence bu konuda belge düzenlenmiş olup olmamasının da araştırılması gerekir.
Çalışma yaşamında daha az vergi ya da sigorta primi ödenmesi amacıyla zaman zaman, iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir. Bu durumda gerçek ücretin tespiti önem kazanır. İşçinin kıdemi, meslek unvanı, fiilen yaptığı iş, işyerinin özellikleri ve emsal işçilere ödenen ücretler gibi hususlar dikkate alındığında imzalı bordrolarda yer alan ücretin gerçeği yansıtmadığı şüphesi ortaya çıktığında, bu konuda tanık beyanları gözetilmeli ve işçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek sendikalarla, ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından özellikle ilgili meslek odasından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir sonuca gidilmelidir.
Somut olayda davacı davalı işyerinde Nöroloji Uzmanı olarak çalıştığını ve aylık net 13.500,00TL ücret aldığını iddia etmiş, hükme esas alınan bilirkişi raporunda da ücret seviyesi iddia edilen ücret olarak alınmıştır.
Ücret seviyesi ile ilgili olarak dosya içerisinde yer alan 2007 tarihli belgede davacının aldığı ücret aylık 10.000,00TL olduğu, yine banka kayıtlarında davacıya ücret adı altında 8.000-10.000TL arası değişen ödemeler yapıldığı izlenmektedir.
Dosyada yer alan bu belge ve deliller, ücret seviyesinin tespitine yeterli değildir.
Mahkemece yapılacak iş, davacının yaptığı iş ve kıdemi açıklanmak suretiyle meslek odalarından ve ilgili sendikalar ile Diyarbakır ilinde faaliyet gösteren diğer özel sağlık kurum ve kuruluşlarından davacının alabileceği ücret sorularak yukarıda belirtilen kıstaslar çerçevesinde emsal ücret araştırması yapmak ve bundan sonra tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir karar vermektir.
3-Taraflar arasında davacının fazla mesai yapıp yapmadığı ve ulusal bayram genel tatil günlerinde çalışıp çalışmadığı hususunda da ihtilaf bulunmaktadır.
Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.
Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.
Davacı dava dilekçesinde, haftanın 6 günü ve genel tatillerde 08.30-19.00 saatleri arası çalıştığını ve böylece günde en az 3 saat fazla çalışma yaptığını iddia etmiş, davalı ise fazla çalışma ve genel tatil çalışmasının bulunmadığını savunmuştur.
Hükme esas alınan bilirkişi raporunda ise tanık beyanlarına göre haftanın 5 günü 08.00-17.00 saatleri arası, Cumartesi günü ise 08.00-15.00 saatleri arası çalıştığı kabul edilerek haftada 52 saat çalıştığı ve böylece 7 saat fazla çalışma yaptığı kabul edilerek hesaplama yapılmış ve hüküm kurulmuştur.
Somut olayda davacı fazla mesai, ulusal bayram ve genel tatillerde çalışma iddialarını tanık beyanlarıyla ispatlama yoluna gitmiş olup işyerinin hastane olması da dikkate alındığında 6100 sayılı HMK’nun 31. maddesi uyarınca hakimin davayı aydınlatma ödevi çerçevesinde hastanede tutulan ameliyat kayıtları, nöbet çizelgeleri vb işyeri kayıtları getirtilerek ve özellikle Medula sistemi ile ilgili kayıtların da getirtilerek davalı işyerinde genel tatillerde ve diğer çalışma günlerinde çalışma saat aralıkları belirlenek akşam saat 17.00 den sonra acil hizmetleri dışında provizyon ( hasta bakma izni ) alınıp alınamadığı, alınamadığının tespiti halinde acil dışındaki saat 17.00 den sonra sağlık hizmetlerinin nasıl karşılandığı, davacının gerek genel tatillerde ve gerekse de diğer çalışma günlerinde akşamları kaça kadar çalıştığı, işyerinde vardiya/posta halinde çalışma olup olmadığı, olduğunun tespiti halinde vardiya/posta halinde çalışanların İl Sağlık Müdürlüğü"ne bildirilip bildirilmediği araştırılıp davacının çalışma şekli ve süresi eksiksiz belirlenip yukarıda belirtilen kayıtlar celp edilerek değerlendirilip bu alacakların varlığının tespiti halinde davacı tarafından yapılan feshin haklı olup olmadığı kıdem tazminatına hak kazanıp kazanmadığı da tartışılarak sonuca varılması gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmiş olması hatalı olup bozma nedenidir.
Kabule göre de davacının günlük çalışma süresi belirlenirken ara dinlenme süresi düşülmediği görülmekle; davacının 11 saate kadar günlük çalışma süresinden 1 saat ara dinlenme süresi tenzil edilerek hesaplama yapılmaması da doğru olmamıştır.” gerekçeleriyle bozma kararı verilmiştir.
Direnme Kararı :
9. Diyarbakır 2. İş Mahkemesinin 15.01.2016 tarihli ve 2015/432 E., 2016/39 K. sayılı kararı ile; önceki gerekçeye ilaveten mahkemece verilen ilk kararın usul ve yasaya uygun bulunduğu, Yargıtay bozma kararının ise usul ve yasaya uygun bulunmadığı, talep, bilirkişi raporu, ıslah ve davalı vekilinin zamanaşımı defi dikkate alındığı ve bilirkişi raporundaki zamanaşımına uğrayan miktarların dışlandığı gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.
Direnme Kararının Temyizi:
10. Direnme kararı süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

II. UYUŞMAZLIK
11. Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık;
Somut olayda;
1- Dosyada bulunan belge ve deliller değerlendirilmek suretiyle belirlenen ücret miktarının yerinde olup olmadığı ve burada varılacak sonuca göre davacının ücretinin tespiti amacıyla emsal ücret araştırması yapılmasının gerekip gerekmediği,
2- Fazla çalışma ile ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının tespiti yönünden mahkemece yapılan araştırmanın yeterli olup olmadığı ve burada varılacak sonuca göre davacının fazla çalışma ile ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarına hak kazanıp kazanamayacağı,
3- Davacının ödenmeyen ücret alacaklarının bulunduğundan bahisle iş sözleşmesini feshetmesinin haklı nedene dayanıp dayanmadığı, davacı işçinin fazla çalışma ile ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının bulunup bulunmamasının, kıdem tazminatı alacağının olup olmamasını etkileyip etkilemeyeceği ve burada varılacak sonuca göre davacının kıdem tazminatına hak kazanıp kazanamayacağı noktalarında toplanmaktadır.

III. GEREKÇE
(1) numaralı uyuşmazlık yönünden,
12. 4857 sayılı İş Kanununun 32. maddesinin birinci fıkrasında, genel anlamda ücret, bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutar olarak tanımlanmıştır.
13. Ücret kural olarak dönemsel (periyodik) bir ödemedir. Kanunun kabul ettiği sınırlar içinde tarafların sözleşme ile tespit ettiği belirli ve sabit aralıklı zaman dilimlerine, dönemlere uyularak ödenmelidir. Yukarıda değinilen Yasa maddesinde bu süre en çok bir ay olarak belirtilmiştir.
14. İş sözleşmesinin tarafları, asgarî ücretin altında kalmamak kaydıyla sözleşme özgürlüğü çerçevesinde ücretin miktarını serbestçe kararlaştırabilirler. İş sözleşmesinde ücretin miktarının açıkça belirtilmemiş olması, taraflar arasında iş sözleşmesinin bulunmadığı anlamına gelmez. Böyle bir durumda dahi ücret, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 401. maddesine (818 sayılı Borçlar Kanunun’un 323. maddesinin ikinci fıkrası) göre tespit olunmalıdır. İş sözleşmesinde ücretin kararlaştırılmadığı hâllerde ücretin miktarı, işçinin kişisel özellikleri, işyerindeki ya da meslekteki kıdemi, meslek unvanı, yapılan işin niteliği, iş sözleşmesinin türü, işyerinin özellikleri, emsal işçilere o işyerinde ya da başka işyerlerinde ödenen ücretler, örf ve adetler göz önünde tutularak belirlenir.
15. İşçinin alacak miktarı belirlenirken, bu hesabı doğrudan etkileyecek olan işçinin gerçek ücretinin saptanması gerekmektedir. Gerçek ücret; işçinin kıdemi, yaptığı işin özelliği ve niteliğine göre işçiye ödenmesi gereken ücrettir.
16. İş sözleşmesinin tarafları görünüşte bir ücret belirlemiş olabilirler, ancak bu ücret tarafların aralarında kararlaştırdıkları gerçek ücret olmayabilir. Uygulamada bazen taraflar arasında kararlaştırılmış olan gerçek ücret (örneğin SGK primlerini daha az ödemek amacıyla) bordroya yansıtılmamakta, daha düşük (örneğin asgari ücret) gösterilmektedir. Bu gibi durumlarda hâkim tarafından gerçek ücretin saptanması yoluna gidilmelidir (Süzek, S.: İş Hukuku, 11. Baskı, İstanbul 2015, s: 394, 395).
17. İş sözleşmesinin tarafları arasında ücret miktarı konusunda çıkabilecek ihtilaflarda gerçek ücretin her türlü delille ispatı mümkündür. Aylık ücreti gösteren para makbuzları, banka kayıtları, ticari defter kayıtları, tanık beyanları gibi delillerle işçinin imzasını taşıyan ücret bordroları veya hizmet sözleşmesinde yazılı olan ücretin gerçek olmadığı kanıtlanabilir. Ücretin mevcut delillerle şüpheye yer bırakmayacak şekilde belirlenmesi mümkün bulunmayan kimi durumlarda, yapılacak iş, hizmet süresi ve diğer belirleyici özellikler göz önünde tutularak ve ayrıca ilgili meslek örgütlerinden sorulmak suretiyle de belirlenebilir. Meslek örgütlerince bildirilen ücret miktarları tarafları ve mahkemeyi bağlayıcı nitelikte olmayıp, diğer bilgi ve belgelerle de desteklenmelidir.
18. Yapılan bu açıklamalar karşısında somut olay değerlendirildiğinde, davacı işçi davalı işveren nezdinde 5.000TL ücretle işe başladığını, en son ücretinin ise 13.500,00TL olduğunu, ücretinin bir kısmının banka kanalı ile bir kısmının da elden ödendiğini iddia etmiştir. Davalı vekili ise, davacının ücretinin asgari ücret olduğunu ve banka kanalı ile ödendiğini savunmuştur.
19. Dosya kapsamında bulunan tek bordro 2011 yılı Kasım ayına ait imzasız ücret bordrosu olup bordroya göre davacı işçiye dört gün çalıştırılması karşılığında net 133,33TL ödenmiştir.
20. Taraflarca imzalanan 12.10.2010 tarihli belirli süreli iş sözleşmesinde, sözleşmenin 12.10.2010-12.10.2012 tarihleri arasında geçerli olduğu belirtildikten sonra davacıya aylık net 1.000,00TL ücret ödenmesi kararlaştırılmıştır.
21. Ayrıca 28.02.2007 tarihli davalı işveren tarafından Garanti Bankasına hitaben düzenlenen yazı ile nöroloji uzmanı olarak çalışan davacının aylık 10.000,00TL maaş aldığı bildirilmiştir.
22. Davacı tanığı ... davacının son ücretinin 13.500,00TL olduğunu beyan etmiştir.
23. Dosya içeriğinde bulunan 01.01.2006 ilâ 31.12.2006 dönemine ait banka kayıtlarının incelenmesinde; davalı işveren tarafından davacının hesabına 8.000,00TL ile 10.000,00TL arasında değişen tutarların her ay düzenli olarak yatırıldığı görülmüştür.
24. Bu itibarla tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde, mahkemece öncelikle davacının tüm çalışma dönemini kapsayan banka hesap ekstresi getirtilmeli, devamında davalı işveren tarafından davacının hesabına yatırılan 8.000,00TL ile 10.000,00TL arasında değişen tutarların ücrete ilişkin olup olmadığı açıklığa kavuşturulmalı, sonrasında yeniden bir değerlendirmeye yapılarak davacının ücretinin ne kadar olduğu konusunda bir sonuca varılmalıdır.
(2) numaralı uyuşmazlık yönünden,
25. Kural olarak herkes iddiasını kanıtlamakla yükümlüdür. Kendisine ispat yükü düşen taraf iddiasını ispat edemezse, kendisine ispat yükü düşmeyen diğer tarafın onun iddiasının aksini ispat etmesine gerek yoktur; o olgu ispat edilmemiş sayılır.
26. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (6100 sayılı HMK/HMK) konuya ilişkin ve “Somutlaştırma yükü ve delillerin gösterilmesi” başlıklı 194. maddesi uyarınca;
“ (1) Taraflar, dayandıkları vakıaları, ispata elverişli şekilde somutlaştırmalıdırlar.
(2) Tarafların, dayandıkları delilleri ve hangi delilin hangi vakıanın ispatı için gösterildiğini açıkça belirtmeleri zorunludur.”.
27. Taraflarca getirilme (hazırlama) ilkesinin uygulandığı davalarda deliller kural olarak taraflarca gösterilir; hâkim delillere kendiliğinden başvuramaz. Buna karşılık kendiliğinden (resen) araştırma ilkesinin uygulandığı davalarda, hâkim davanın ispatı için gereken bütün delillere kendiliğinden başvurur; taraflar da duruşma bitinceye kadar delil gösterebilirler. Dava ile ilgili olguların hazırlanmasında, tarafların yanında, hâkimin de görevli olmasına, kendiliğinden araştırma ilkesi denir. Bu ilke kamu düzenini ilgilendiren çekişmeli davalarda ve çekişmesiz yargı işlerinde önem gösterir.
28. Dava malzemesinin taraflarca getirilme ilkesi, dava malzemelerinin mahkemeye kimin tarafından getirileceğiyle ilgili bir ilkedir. Buna göre, hâkim kendiliğinden, taraflarca ileri sürülmemiş vakıaları araştıramaz, hükmüne esas alamaz. Mahkeme sadece tarafların getirdiği vakıalara göre talep sonucunu inceleyip karar verir.
29. Taraflarca getirilme ilkesi HMK"nın 25. maddesinde şu şekilde ifade edilmiştir:
“ (1) Kanunda öngörülen istisnalar dışında, hâkim, iki taraftan birinin söylemediği şeyi veya vakıaları kendiliğinden dikkate alamaz ve onları hatırlatabilecek davranışlarda dahi bulunamaz.
(2) Kanunda belirtilen durumlar dışında, hâkim, kendiliğinden delil toplayamaz.”.
30. Bu ilkenin bir sonucu olarak mahkeme, sadece taraflarca ileri sürülen vakıaları inceleyebilir. Buna kural olarak deliller de dâhildir (m. 25/2). Hâkim, olayın aydınlatılması için tarafların delil ikamesini isteyebilir ancak tarafa belli bir delili hatırlatamaz.
31. Mahkemenin hüküm vermesi için kendisine yöneltilen talebin formüle edilmesi ve ileri sürülmesi tarafların görevi ise de, bunları anlamlandırmak veya gerektiğinde açıklattırmak hâkimin görevidir. Ancak bu durum, hâkimin tarafların ileri sürmediği vakıaları ileri sürmelerine imkân vermesi veya hatırlatması anlamını taşımaz. Burada mevcut olmayanın talep edilmeyenin ortaya çıkartılması değil, talep edilenin netleştirilmesi, aydınlatılması, belirlenmesi söz konusudur.
32. Taraflarca getirilme ilkesi, hâkimin soru sorma ve davayı aydınlatma ödevi (m. 31) çerçevesinde yumuşatılmıştır (Pekcanıtez, H./ Atalay, O. / Özekes, M.: Medeni Usul Hukuku, 2011, 11.Bası, s. 248 vd).
33. Diğer taraftan 6100 sayılı HMK’nın “Hâkimin davayı aydınlatma görevi” başlıklı 31. maddesine göre;
“Hâkim, uyuşmazlığın aydınlatılmasının zorunlu olduğu durumlarda, maddi veya hukuki açıdan belirsiz yahut çelişkili gördüğü hususlar hakkında, taraflara açıklama yaptırabilir; soru sorabilir; delil gösterilmesini isteyebilir.”.
34. Hâkimin davayı aydınlatma ödevi olarak ifade edilen bu düzenleme ile doğru hüküm verebilmesi ve maddi gerçeğin bulunabilmesi amaçlanmıştır. Düzenlemede her ne kadar “açıklama yaptırabilir” denilmişse de, bunun, hâkimin davayı aydınlatması için bir “ödev” olduğunu kabul etmek gerekir. Çünkü davayı aydınlatma ödevi sayesinde hâkim, iddia ve savunmanın doğru ve tam olarak anlaşılmasını sağlayacak ve bu şekilde doğru olmayan bir kararın verilmesini önleyecektir (Pekcanıtez/Atalay/Özekes, s. 248 vd).
35. Görüldüğü üzere, hâkimin davayı aydınlatma ödevine ilişkin 31. maddede, hâkimin, uyuşmazlığın aydınlatılmasının zorunlu kıldığı durumlarda, maddi veya hukuki açıdan belirsiz ya da çelişkili gördüğü konular hakkında taraflara açıklama yaptırabileceği, soru sorabileceği, kanıt gösterilmesini isteyebileceği belirtilmiştir.
36. Diğer yandan, fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi kural olarak, bu iddiasını ispat etmek zorundadır. Fiili bir olgu söz konusu olduğundan kural olarak işçi, fazla çalışma yaptığını her türlü delille ispat edebilir. İşçinin imzasını taşıyan bordro, sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.
37. Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.
38. Davacı işçi tarafından tanık deliline dayanılması hâlinde; gerek mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu"nun 254. maddesi, gerekse 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 255. maddesi uyarınca, aksine ciddi ve inandırıcı delil ve olaylar bulunmadıkça asıl olan tanıkların gerçeği söyledikleri gözetilerek değerlendirme yapılmasıdır.
39. Akrabalık veya diğer bir yakınlık başlı başına tanık beyanını değerden düşürücü bir sebep sayılamaz ise de, aynı işveren aleyhine dava açan kişiler davacı tanığı olarak dinlenmiş ise bu işçilerin tanıklıklarına kural olarak itibar edilmemesi; birbirlerine tanıklık eden kişilerin beyanlarına ihtiyatla yaklaşılması ile bu tanıkların beyanlarının diğer yan delillerle birlikte değerlendirilerek, sonuca gidilmesi gerekir.
40. Hukuk Genel Kurulunun  08.06.2016 tarihli ve 2015/22-1595 E., 2016/783 K.; 12.09.2012 tarihli ve 2012/2 E. 2012/551 K.; 25.02.2015 tarihli ve 2013/9-1447 E., 2015/854 K. ile 19.03.2019 tarihli ve 2019/22-61 E., 2019/317 K. sayılı kararlarında da aynı ilkeler benimsenmiştir.
41. Diğer taraftan, 4857 sayılı İş Kanunu"nun 63. maddesine göre;
"Genel bakımdan çalışma süresi haftada en çok kırkbeş saattir. Aksi kararlaştırılmamışsa bu süre, iş yerlerinde haftanın çalışılan günlerine eşit ölçüde bölünerek uygulanır (Ek cümle: 10/9/2014-6552/7 md.; Değişik cümle: 4/4/2015-6645/36 md.). Yer altı maden işlerinde çalışan işçilerin çalışma süresi; günde en çok yedi buçuk, haftada en çok otuz yedi buçuk saattir.
Tarafların anlaşması ile haftalık normal çalışma süresi, iş yerlerinde haftanın çalışılan günlerine, günde onbir saati aşmamak koşulu ile farklı şekilde dağıtılabilir. Bu hâlde, iki aylık süre içinde işçinin haftalık ortalama çalışma süresi, normal haftalık çalışma süresini aşamaz. Denkleştirme süresi toplu iş sözleşmeleri ile dört aya kadar artırılabilir (Ek cümle: 6/5/2016-6715/3 md.). Turizm sektöründe dört aylık süre içinde işçinin haftalık ortalama çalışma süresi, normal haftalık çalışma süresini aşamaz; denkleştirme süresi toplu iş sözleşmeleri ile altı aya kadar artırılabilir.
Çalışma sürelerinin yukarıdaki esaslar çerçevesinde uygulama şekilleri, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı tarafından hazırlanacak bir yönetmelikle düzenlenir.".
42. 4857 sayılı İş Kanunu"nun 63 ve devamı maddelerinde çalışma süresi düzenlenmiş olmakla birlikte "çalışma süresi"nin tanımı yapılmamıştır. Ancak 63. maddenin son fıkrası uyarınca 06.04.2004 tarihli ve 25425 sayılı Resmî Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe giren İş Kanununa İlişkin Çalışma Süreleri Yönetmeliğinin 3. maddesinde, "Çalışma süresi, işçinin çalıştırıldığı işte geçirdiği süredir. İş Kanununun 66 ncı maddesinin birinci fıkrasında yazılı süreler de çalışma süresinden sayılır. Aynı Kanunun 68 inci maddesi uyarınca verilen ara dinlenmeleri ise, çalışma süresinden sayılmaz." şeklindeki düzenleme ile çalışma süresinden ne anlaşılması gerektiği hüküm altına alınmıştır.
43. O hâlde işçinin çalıştırıldığı işte geçirdiği "fiili çalışma süresi" ile Kanun’un 66. maddesi uyarınca çalıştırıldığı işte fiilen geçmemiş olsa bile çalışılmış gibi sayılan haller de "farazi çalışma süresi" olarak çalışma süresine dâhil edilmelidir.
44. Yine Kanunun 63. maddesi haftalık çalışma süresinin 45 saat olduğunu hükme bağlamıştır.
45. Fazla çalışma ise 4857 sayılı İş Kanunu"nun 41 ila 43. maddelerinde düzenlenmiştir. Kanun"un 41. maddesine göre, "Ülkenin genel yararları yahut işin niteliği veya üretimin artırılması gibi nedenlerle fazla çalışma yapılabilir. Fazla çalışma, Kanunda yazılı koşullar çerçevesinde, haftalık kırkbeş saati aşan çalışmalardır. 63 üncü madde hükmüne göre denkleştirme esasının uygulandığı hâllerde, işçinin haftalık ortalama çalışma süresi, normal haftalık iş süresini aşmamak koşulu ile, bazı haftalarda toplam kırkbeş saati aşsa dahi bu çalışmalar fazla çalışma sayılmaz.".
46. Bu durumda denkleştirmenin uygulandığı hâller hariç, haftalık 45 saati aşan çalışmaların fazla çalışma sayılarak, normal saat ücretinin %50 yükseltilmesi sureti ile belirlenecek saat ücreti esas alınıp hesaplanarak işçiye ödenmesi gerekir.
47. Somut olayda, davacı vekili, müvekkilinin haftanın altı günü ulusal bayram ve genel tatil günleri de dâhil 08.30-19.00 saatleri arasında çalıştığını, baktığı hastaların durumunun acil olması nedeniyle günlük mesaisi bittikten sonra da hemen hemen her gün hastaneye geldiğini ve bu şekilde fazla çalışma yaptığını, müvekkilinin günlük en az 3 saat fazla çalışmasının bulunduğunu, buna karşılık fazla çalışma ücretlerinin ödenmediği ileri sürmüştür. Davalı vekili ise, davacının çalıştığı birimde nöbet sistemi uygulandığını, 12.10.2010 tarihli iş sözleşmesinde de kısmi zamanlı çalışmanın olacağının ve çalışma süresinin pazartesi ilâ cuma arasındaki günlerde 12.00-13.30 ve 16.30-17.30 arasında, cumartesi günü ise 12.00-13.30 ve 14.30-15.30 saatleri arasında olduğunun kararlaştırıldığını, buna rağmen cumartesi günleri 13.00’dan sonra çalışmanın olmadığını, bunun dışında davacının aynı gün başka bir hastanede hizmet verdiğini, söz konusu çalışma saatleri dikkate alındığında davacının fazla çalışma yapmadığının açık olduğunu, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışma yapılmadığını belirterek davanın reddini savunmuştur.
48. Taraflarca işyeri kayıtlarına delil olarak dayanılmamıştır.
49. Somut olayın incelenmesinde, mahkeme tarafından hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacı tanıklarının beyanları esas alınmak suretiyle davacının çalışma saatleri belirlenerek fazla çalışma ücreti alacağı hesaplanmış ise de, dosya kapsamında davalı işverene karşı davaları bulunan davacı tanıklarının birbiri ile çelişen beyanları dışında delil bulunmadığı anlaşılmaktadır.
50. Diğer taraftan taraflarca getirilme ilkesinin uygulandığı eldeki davada, taraflarca işyeri kayıtlarına delil olarak dayanılmadığından, Özel Dairenin 6100 sayılı HMK’nın 31. maddesi gereğince hâkimin aydınlatma ödevi çerçevesinde ilgili kayıtların getirtilmesine ilişkin değerlendirmesi yerinde görülmemiştir.
51. Bu durumda, taraflarca delil olarak işyeri kayıtlarına dayanılmadığı nazara alındığında diğer yan delillerle desteklenmeyen ve aynı işveren aleyhine açtıkları davalar nedeniyle menfaat birliği bulunan davacı tanıklarının beyanlarının fazla çalışma ile ulusal bayram genel tatil günlerinde çalışma yapıldığı iddiası yönünden hükme esas alınamayacağından; diğer bir ifade ile yargılama sırasında dinlenilen davacı tanıkları ile de fazla çalışma yaptığına, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığına ilişkin iddiasını yöntemince kanıtlayamadığından davacının fazla çalışma ile ulusal bayram ve genel tatil ücreti talebinin reddi yerine yazılı gerekçelerle kabul edilmesi isabetli bulunmamıştır.
52. Hukuk Genel Kurulundaki görüşmeler sırasında, tarafların işyeri kayıtlarına dayandıklarının sabit olduğu, işin niteliği gereği hastane olan işyerinde hasta kayıtlarının, medula sisteminin ve nöbet olduğunda buna ilişkin kayıtların tutulma zorunluluğunun olduğu, zaten bu kayıtların da davacının iddiası ve davalının savunması kapsamında kaldığı, taraflar işyeri kayıtlarına dayandığından davalı tarafın çalışma düzenine ilişkin kayıtları sunmak zorunda olduğu, bu kayıtların sunulmamasının işçi aleyhine değerlendirilemeyeceği, işin niteliğinin de bu kayıtların sunulmasını gerektirdiği, nöbet çizelgelerinin, medula sisteminin ve hasta kayıtlarının fazla çalışma ile ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının bulunup bulunmadığının belirlenmesi bakımından incelenmesi gerektiği, kaldı ki medula sistemi ile ilgili bazı kayıtların dosya içeriğine sunulduğu ancak incelenmediği, davacı tarafın salt tanık beyanlarına dayanmadığı, hâkimin bu kapsamda kalan kayıtların ibrazını resen isteyebileceği, mahkeme kararının bu değişik gerekçe ile bozulması gerektiği belirtilmiş ise de, bu görüş Kurul çoğunluğunca kabul edilmemiştir.
(3) numaralı uyuşmazlık yönünden,
53. Davacı vekili dava dilekçesinde; ödenmeyen ücret alacaklarının bulunması nedeniyle iş sözleşmesini haklı nedenle feshettiğini ileri sürmüştür. Özel Dairece, sadece fazla çalışma ile ulusal bayram ve genel tatil alacağının bulunup bulunmadığına ilişkin yapılacak araştırma sonucunda bu alacaklardan birinin varlığının tespit edilmesi durumunda davacı tarafından yapılan feshin haklı olup olmadığı, davacının kıdem tazminatına hak kazanıp kazanmadığı tartışılarak sonuca gidilmesi gerektiği gerekçesiyle mahkeme kararı bozulmuştur.
54. Mahkeme tarafından hükme esas alınan bilirkişi raporunda, 2008 yılına ait 8.600,00TL ücret alacağının bulunduğu, 2011 yılı Ağustos ve Eylül ayı ücretinin ödenmediği ve bu aylara ilişkin 27.000,00TL ücret alacağının olduğu, 2011 yılı Ekim ayına ilişkin ücret alacağı miktarının ise 4.974,00TL olarak hesaplandığı belirtilmiştir.
55. Bu itibarla, davacının iş sözleşmesini ödenmeyen ücret alacaklarının bulunması nedeniyle feshetmesi ve mahkeme tarafından hükme esas alınan bilirkişi raporu ile de açıkça ifade edildiği gibi 2011 yılı Ağustos ve Eylül ayı ücretlerinin davalı işveren tarafından davacı işçiye ödenmediğinin anlaşılması karşısında 1 numaralı uyuşmazlıkta belirtilen araştırma sonrasında belirlenecek ücret miktarının, davacının 2011 yılı Ağustos ve Eylül aylarına ilişkin ücret alacağı bulunması durumunu değiştirmeyeceğinden davacı işçinin kıdem tazminatına hak kazandığının kabulü gerekir. Ancak, 1 numaralı uyuşmazlık altında yapılan araştırma sonrasında belirlenecek ücret miktarı ile gerekirse kıdem tazminatı tavan tutarı dikkate alınarak kıdem tazminatı hesap edilmelidir.
56. Hâl böyle olunca direnme kararı yukarıda açıklanan bu değişik gerekçe ile bozulmalıdır.

IV. SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
(1) ve (3) numaralı uyuşmazlıklar yönünden davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının yukarıda gösterilen değişik gerekçe ve nedenlerden dolayı 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu"nun geçici 3. maddesine göre uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu"nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA oy birliği ile,
(2) numaralı uyuşmazlık yönünden davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının yukarıda gösterilen değişik gerekçe ve nedenlerden dolayı 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu"nun geçici 3. maddesine göre uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu"nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA oy çokluğu ile,
İstek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine,
Karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 07.07.2020 tarihinde kesin olarak karar verildi.




KARŞI OY

1. Özel Daire ile yerel mahkeme arasındaki uyuşmazlık, “Fazla çalışma ile ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının tespiti yönünden mahkemece yapılan araştırmanın yeterli olup olmadığı ve burada varılacak sonuca göre davacının fazla çalışma ile ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarına hak kazanıp kazanamayacağı noktasında toplanmaktadır.
2. Mahkemece davacının haftalık normal çalışma süresi olan 45 saatin üzerinde çalışmasının bulunduğu ayrıca ulusal bayram ve genel tatil günlerinde de çalıştığının anlaşıldığı gerekçesiyle bu alacakların tahsiline dair kararının temyizi üzerine Özel Daire tarafından “davacının fazla çalışma yaptığına ve ulusal bayram genel tatil günlerinde çalıştığına ilişkin iddialarını tanık beyanlarıyla ispatlama yoluna gittiği, işyerinin hastane olması dikkate alındığında 6100 sayılı HMK’nın 31. maddesi uyarınca hakimin davayı aydınlatma ödevi çerçevesinde, hastanede tutulan ameliyat kayıtları, nöbet çizelgeleri gibi işyeri kayıtları ve özellikle Medula sistemi ile ilgili kayıtlar getirtilerek davalı işyerinde genel tatil ve diğer çalışma günlerindeki çalışma saat aralıkları belirmeli, akşam saat 17.00’den sonra acil hizmetler dışında provizyon (hasta bakma izni) alınıp alınamadığı araştırılmalı, alınamadığının tespiti hâlinde acil dışında saat 17.00’den sonra sağlık hizmetlerinin nasıl karşılandığı belirlenmeli, ayrıca davacının gerek genel tatil günlerinde ve gerek diğer çalışma günlerinde akşamları kaça kadar çalıştığı, işyerinde vardiya/posta halinde çalışma olup olmadığı tespit edilmeli, çalışma olduğunun tespiti halinde vardiya/posta halinde çalışanların İl Sağlık Müdürlüğü"ne bildirilip bildirilmediği araştırılıp davacının çalışma şekli ve süresi eksiksiz belirlenip yukarıda belirtilen kayıtlar ile birlikte değerlendirildiğinde bu alacakların varlığı tespit edilmesi” gerekçesiyle araştırmaya yönelik bozulmuştur.
3. Mahkemece bu konuda direnme kararı verilmesi üzerine çoğunluk görüşü ile “işçilik alacaklarında taraflarca hazırlama ilkesinin geçerli olduğu, bu konuda aydınlatma yükümlülüğüne gidilemeyeceği, tarafların bu konuda delillerini sunduğu, fazla mesai ve tatil çalışmaları konusunda davacı tanığının beyanı dışında delil bulunmadığı, davacı tanığının da davalı aleyhine dava açan ve tanıklığına itibar edilemeyeceği, çalışma düzenine ilişkin işverenin sunduğu kayıtlar dışında delil bulunmadığı, davacının fazla çalışma ve tatillerde çalıştığını somut olarak kanıtlayamadığı, bu alacakların reddi gerektiği” yönünde değişik gerekçeyle yerel mahkemenin direnme kararının bozulmasına karar verilmiştir.
4. Çoğunluk görüşü, aşağıdaki nedenler ve özellikle 4857 sayılı İş Kanunu’nun 37, 67, 75 maddeleri, bu konuda çıkarılan yönetmelik hükümlerine, 6100 sayılı HMK’nın 219 ve devamı maddelerine aykırı olduğundan katılınmamıştır. Zira,
4.1. 4857 sayılı İş Kanunu’nun;
37. maddesine göre; “İşveren işyerinde veya bankaya yaptığı ödemelerde işçiye ücret hesabını gösterir imzalı veya işyerinin özel işaretini taşıyan bir pusula vermek zorundadır. Bu pusulada ödemenin günü ve ilişkin olduğu dönem ile fazla çalışma, hafta tatili, bayram ve genel tatil ücretleri gibi asıl ücrete yapılan her çeşit eklemeler tutarının ve vergi, sigorta primi, avans mahsubu, nafaka ve icra gibi her çeşit kesintilerin ayrı ayrı gösterilmesi gerekir.
67. maddesine göre; “Günlük çalışmanın başlama ve bitiş saatleri ile dinlenme saatleri işyerlerinde işçilere duyurulur”.
75. maddesine göre; “İşveren çalıştırdığı her işçi için bir özlük dosyası düzenler. İşveren bu dosyada, işçinin kimlik bilgilerinin yanında, bu Kanun ve diğer kanunlar uyarınca düzenlemek zorunda olduğu her türlü belge ve kayıtları saklamak ve bunları istendiği zaman yetkili memur ve mercilere göstermek zorundadır”.
4.2. İş Kanununa İlişkin Fazla Çalışma Ve Fazla Sürelerle Çalışma Yönetmeliği’nin;
9. maddesine göre “Fazla çalışma ihtiyacı olan işverence bu onay iş sözleşmesinin yapılması esnasında ya da bu ihtiyaç ortaya çıktığında alınır ve işçi özlük dosyasında saklanır”.
10. maddesine göre; “İşveren, fazla çalışma ve fazla sürelerle çalışma yaptırdığı işçilerin bu çalışma saatlerini gösteren bir belge düzenlemek, imzalı bir nüshasını işçinin özlük dosyasında saklamak zorundadır. İşçilerin işlemiş olan fazla çalışma ve fazla sürelerle çalışma ücretleri normal çalışmalarına ait ücretlerle birlikte, 4857 sayılı İş Kanunu"nun 32 ve 34 üncü maddeleri uyarınca ödenir. Bu ödemeler, ücret bordrolarında ve İş Kanununun 37 nci maddesi uyarınca işçiye verilmesi gereken ücret hesap pusulalarında açıkça gösterilir”
4.3. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun;
219. maddesine göre, “Taraflar, kendilerinin veya karşı tarafın delil olarak dayandıkları ve ellerinde bulunan tüm belgeleri mahkemeye ibraz etmek zorundadırlar”.
220. maddesine göre; “İbrazı istenen belgenin, ileri sürülen hususun ispatı için zorunlu ve bu isteğin kanuna uygun olduğuna mahkemece kanaat getirildiği ve karşı taraf da bu belgenin elinde olduğunu ikrar ettiği veya ileri sürülen talep üzerine sükut ettiği yahut belgenin var olduğu resmî bir kayıtla anlaşıldığı veya başka bir belgede ikrar olunduğu takdirde, mahkeme bu belgenin ibrazı için kesin bir süre verir”. Maddenin son fıkrasında ise “Belgeyi ibraz etmesine karar verilen taraf, kendisine verilen sürede belgeyi ibraz etmez ve aynı sürede, delilleriyle birlikte ibraz etmemesi hakkında kabul edilebilir bir mazeret göstermez ya da belgenin elinde bulunduğunu inkâr eder ve teklif edilen yemini kabul veya icra etmezse, mahkeme, duruma göre belgenin içeriği konusunda diğer tarafın beyanını kabul edebileceği” düzenlenmiştir.
5. HMK’nın 219 hükmünde denilerek, Türk hukukunda taraflar için genel bir usuli ibraz yükümlülüğü öngörülmüş, maddi hukuktan doğan ibraz yükümlülüğü ise ilgili özel hukuk hükümlerine bırakılmıştır. 4857 sayılı İş Kanunu ve Yönetmelikte anılan hükümler, “işverenlere, her işçinin günlük çalışma süresini tarafsız, güvenilir ve erişilebilir şekilde ölçecek bir sistem kurma” yükümlülüğü yüklemektedir. Unutmamak gerekir ki bu sistemin kurulmaması hak ihlaline neden olacaktır.
6. Kural olarak çalışma olgusunu ve bu kapsamda fazla çalışma yaptığını veya tatillerde çalıştığını iddia eden işçi, bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Çalışmanın ispatı konusunda iş yeri kayıtları, özellikle iş yerine giriş çıkışı gösteren belgeler, iş yeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, çalışmanın bu tür yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir.
Özellikle davacı işçi, çalışma konusunda işyeri kayıtlarında dayanmış ise işveren bu kayıtları 4857 sayılı İş Kanunu’nun 75. maddesi uyarınca mahkemeye sunmak zorundadır. Bu kayıtların tutulmaması ve sunulmaması işçi açısından hak ihlaline neden olacağından, sunulmamasını işçi aleyhine değerlendirmek yasanın amacına aykırı olacaktır.
Keza herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da ispat noktasında göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma ve tatillerde çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.
7. Diğer taraftan hâkimin tarafların iddia ve savunmaları çerçevesinde kalan, varlığı dava dosyasından anlaşılabilen belgelerin ibrazına re`sen de karar verebilmesi gerekir(Alangoya, Yavuz: Medeni Usul Hukukunda Vakıaların ve Delillerin Toplanmasına İlişkin İlkeler, Fakülteler Matbaası, İstanbul 1979, s. 164 vd., 176; Erdönmez, Güray: Hukuk Muhakemeleri Kanunu`na göre Delillerin Gösterilmesi ve İbrazı, IBD, Cilt: 87, Sayı: 5, 2013, S. 15-53). Resen karar verme yetkisinin kaynağı ise 6100 sayılı HMK.’un 31. maddesi olup, anılan hükme göre “hâkim uyuşmazlığın aydınlatılmasının zorunlu kıldığı durumlarda… taraflara açıklama yaptırabilir, soru sorabilir, delil gösterilmesini isteyebilir”.
8. Somut uyuşmazlıkta, gerek davacının ve gerekse davalının işyeri kayıtlarına dayandıkları sabittir. Davacı işyerinde doktor olarak çalışmıştır. Hastane işyerinde işin niteliği gereği hasta kayıtları, medula sistemi, nöbet olduğunda buna ilişkin kayıtlar tutulmak zorunluluğu vardır. Zaten bu kayıtlar davacının iddiası ve davalının savunması kapsamında kalmaktadır. Davacı ve davalı işyeri kayıtlarına dayandığına göre, davalı çalışma düzenine ilişkin kayıtları sunmak zorundadır. Bu kayıtların sunulmaması işçi aleyhine değerlendirilemez. İşin niteliğinin de bu kayıtların sunulmasını gerektirdiği açıktır.
9. Sonuç: Davalı işveren maddi hukuk olan iş hukukundan kaynaklanan kayıt tutma yükümlülüğü gereği, davacının iddiası ve kendi savunması kapsamında kalan kayıtları sunmak zorundadır. İşyeri hastane olup, nöbet çizelgeleri, medula sistemi, hasta kayıtları fazla çalışma ve tatil çalışmaları bakımından incelenmesi gerekir. Kaldı ki medula sistemi ile ilgili bazı kayıtlarda sunulmuş, ancak incelenmemiştir. Davacı salt tanık beyanına dayanmamıştır. Hakim bu kapsamda kalan kayıtları ibrazını resen de isteyebileceğinden, yerel mahkeme kararının bu gerekçe ile bozulması gerekirdi. Sayın çoğunluğun ispat yükü kendisinde olan davacının husumetli tanık beyanı dışında fazla çalışma ve tatil çalışmalarını kanıtlayamadığı gerekçesi ile yerel mahkemenin bu konudaki direnme kararını bozması isabetli değildir. Açıklanan gerekçelerle değişik yöndeki bozma gerekçesine katılınmamıştır.