MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın usulden reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.
-K A R A R-
Davacı vekili, müvekkilinin davalıdan hizmet sözleşmesi kapsamındaki alacağının tahsili amacıyla başlatılan takibe davalının itirazının haksız olduğunu ileri sürerek, itirazın iptali ile % 40 ... inkâr tazminatının tahsilini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili, davanın reddini savunarak, % 40 kötüniyet tazminatının davacıdan tahsilini istemiştir.
Mahkemece, iddia, savunma ve dosya kapsamına göre; ........2011 tarihli oturumda 6100 sayılı HMK"nın 114/g maddesi uyarınca yargılamanın sürdürülmesi için gerekli tebligat, diğer işlemler ve dayandığı delillere ilişkin Adalet ..."nca yayınlanan tarifede belirlenen asgari giderleri yatırması için davacı vekiline kesin süre verildiği ve verilen süre içinde giderlerin yatırılmaması halinde HMK"nın 115/.... maddesi uyarınca dava şartları yokluğundan davanın reddedileceği hususu usulüne uygun ihtar edildiği halde belirlenen avansı süresi geçtikten sonra ....01.2012 tarihinde yatırdığı gerekçesiyle, dava şartı yokluğundan davanın reddine karar verilmiştir.
Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir.
Dava, hizmet sözleşmesi kapsamındaki alacağının tahsili amacıyla başlatılan takibe vaki itirazın iptali istemine ilişkindir.
Dosyanın incelenmesinden, mahkemece ........2011 tarihli oturumda, davacı vekiline gider avansını yatırmak üzere iki hafta kesin süre verildiği, bu kesin süre içerisinde avansın yatırılmadığı anlaşılmıştır.
Bilindiği üzere 01.....2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı HMK"nın 114. maddesinin "g" bendinde gider avansının yatırılmış olması dava şartları arasında sayılmış, 115. maddesinin .... fıkrasında mahkemece bu koşulun mevcut olup olmadığının kendiliğinden araştırılacağı, .... fıkrasında da şartın noksanlığı tespit edilir ise davanın usulden reddine karar verileceği öngörülmüştür.
Anılan Yasa"nın 120. maddesinde ise, harç ve avansların Bakanlıkça saptanacağı ve dava açılırken mahkeme veznesine yatırılacağı, avansın yeterli olmadığının anlaşılması durumunda davacıya ... haftalık kesin süre verileceği düzenlenmiştir. ....09.2011 tarihli Resmi Gazete"de yayınlanan ve 01.....2011 tarihinde yürürlüğe girdiği belirtilen Hukuk Muhakemeleri Kanunu Gider Avansı Tarifesi"nin .... maddesi uyarınca, gider avansı; tebligat, bilirkişi ücreti ve diğer ... ve işlemler için dava açılırken alınması gereken bir tutardır. Dava
şartı olmayan ve HMK"nın 324. maddesinde düzenlenen, taraflardan birinin, ikamesini talep ettiği delil için mahkemece belirlenen ve verilen kesin süre içinde yatırılmak zorunda olunan (delil ikamesi için) avansa ilişkin yükümlülüğün yerine getirilmemesi halinde, diğer taraf bu avansı yatırabilir. Aksi halde talep olunan delilin ikamesinden vazgeçilmiş sayılır. Görüldüğü üzere her iki avansın niteliği ve yatırılmamaları halinde uygulanacak hükümler farklıdır.Diğer yandan, aynı Yasa"nın 448. maddesi aynen "Bu kanun hükümleri tamamlanmış işlemleri etkilememek kaydıyla derhal uygulanır" hükmünü öngörmüştür. Somut olayda, dava 1086 sayılı HUMK"nın yürürlükte olduğu döneminde açılmış ve 6100 sayılı HMK"nın yürürlüğe girdiği tarihe kadar eski yasa hükümleri uygulanarak yürütülmüştür. Bu durumda davanın açılması ile ilgili tüm işlemlerin tamamlandığı kabul edilmelidir.
Özetlenen bu yasal düzenlemeler gözetildiğinde, YHGK"nın ........2012 tarih ve 2012/...-1170 E, 1172 K sayılı ilamında da açıklandığı üzere; öncelikle davanın 6100 sayılı Yasa"nın yürürlüğünden önce açılmış bulunması karşısında, davanın açıldığı sırada yatırılması gereken bir avansın söz konusu olamayacağı ve hükmün anılan Yasa"nın yürürlüğünden sonra açılacak davalarda söz konusu olabileceği, esasen 448. madde anlamında dava açılma işleminin tamamlanmış olduğu anlaşıldığından, tamamlanmış işlemden sonra yürürlüğe giren Tarife"ye dayalı olarak gider avansının ödenmesi istenemez. Davanın HMK döneminde açılmamış olması, dilekçelerin teati aşaması tamamlanarak, tahkikat aşamasına geçilmiş olması karşısında bu aşamada masrafa gerek olması halinde HMK"nın 324. maddesi uyarınca sonuca gidilmesi gerekmektedir. Bu durumda mahkemece, bu ilke ve açıklamalara aykırı düşen yanılgılı yazılı gerekçe ile gider avansı yatırılmadığı sonucuna varılarak davanın dava şartı noksanlığından reddine karar verilmesi doğru görülmemiştir.
Öte yandan, ........2010 olan dava tarihinin karar başlığında ....08.2011 olarak yazılmış olması da doğru olmamıştır.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle, davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün davacı yararına BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, kararın tebliğinden itibaren ... gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 04.....2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.