.......
Dava, rücuan tazminat istemine ilişkindir.
Mahkemece, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Hükmün, taraf vekillerince temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.
5510 sayılı Yasanın 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 21. maddesi 1. fıkrası ile “iş kazası ve meslek hastalığı, işverenin kastı veya sigortalıların sağlığını koruma ve iş güvenliği mevzuatına aykırı bir hareketi sonucu meydana gelmişse, Kurumca sigortalıya veya hak sahiplerine bu Kanun gereğince yapılan veya ileride yapılması gereken ödemeler ile bağlanan gelirin başladığı tarihteki ilk peşin sermaye değeri toplamı, sigortalı veya hak sahiplerinin işverenden isteyebilecekleri tutarlarla sınırlı olmak üzere, Kurumca işverene ödettirilir.” düzenlemesi getirilmiştir.
Aynı kanunun 23. maddesinde ise "Sigortalı çalıştırmaya başlandığının süresi içinde sigortalı işe giriş bildirgesi ile Kuruma bildirilmemesi halinde, bildirgenin sonradan verildiği veya sigortalı çalıştırıldığının Kurumca tespit edildiği tarihten önce meydana gelen iş kazası, meslek hastalığı, hastalık ve analık halleri sonucu ilgililerin gelir ve ödenekleri Kurumca ödenir. Yukarıdaki fıkrada belirtilen hallerde, Kurumca yapılan ve ileride yapılması gerekli bulunan her türlü masrafların tutarı ile gelir bağlanırsa bu gelirin başladığı tarihteki ilk peşin sermaye değeri tutarı, 21 inci maddenin birinci fıkrasında yazılı sorumluluk halleri aranmaksızın, işverene ayrıca ödettirilir." hükmü yer almaktadır.
Somut olayda; 24.03.2009 tarihli iş kazasında yaralanan sigortalıya ödenen peşin sermaye değerli gelir, geçici iş göremezlik ödeneği ve hastane masraflarının tahsili istemli davada, mahkemece hükme esas alınan 11.06.2012 tarihli kusur raporunda, davalı ..."in %70, kazazede sigortalının %30 oranında kusurlu bulunduğu, %70 kusur oranı üzerinden değerlendirme yapılarak hüküm kurulduğu anlaşılmış ise de söz konusu hüküm eksik araştırma ve yanılgılı değerlendirmeye dayalıdır.
5510 sayılı Kanunun 8’inci maddesinde sigortalıların hangi tarihte bildirilmesi ve tescil edilmesi gerektiği hükme bağlanmıştır. Buna göre; Kanunun 4/1-a maddesi kapsamında sigortalı olanların Kuruma bildirim yükümlülüğü işverene ait olup; 7’nci maddenin birinci fıkrasının (a) bendinde belirtilen sigortalılık başlangıç tarihinden önce, sigortalının işe giriş bildirgesi ile bildirilmesi gerekir. İnşaat, balıkçılık ve tarım işyerlerinde işe başlatılacak sigortalılar için, en geç çalışmaya başlatıldığı gün; yabancı ülkelere sefer yapan ulaştırma araçlarına sefer esnasında alınarak çalıştırılanlar ile Kuruma ilk defa işyeri bildirgesi verilecek işyerlerinde, ilk defa sigortalı çalıştırmaya başlanılan tarihten itibaren bir ay içinde çalışmaya başlayan sigortalılar için, çalışmaya başladıkları tarihten itibaren en geç söz konusu bir aylık sürenin dolduğu tarihe kadar; Kamu idarelerince istihdam edilen 4447 sayılı İşsizlik Sigortası Kanununa göre işsizlik sigortasına tabi olmayan sözleşmeli personel ile kamu idarelerince yurt dışı görevde çalışmak üzere işe alınanların, çalışmaya başladıkları tarihten itibaren bir ay içinde, işe giriş bildirgesi ile Kuruma bildirilmeleri gerekir.
5510 sayılı Kanunun “Süresinde Bildirilmeyen Sigortalılıktan Doğan Sorumluluk” başlıklı 23’üncü maddesinin 1 ve 2’nci fıkralarındaki düzenlemeye göre; işverenin rücu alacağından sorumluluğu için, çalıştırılan sigortalının işe giriş bildirgesinin süresi içinde Kuruma verilmemiş olması ve zararlandırıcı sigorta olayının da işe giriş bildirgesinin Kuruma verilmesinden veya sigortalı çalıştırıldığının Kurumca tespit edildiği tarihten sonra meydana gelmemiş olması gerekir. Başka bir deyişle; sigortalının bildirimi kanunda belirtilen sürelerden sonra yapılsa bile, zararlandırıcı sigorta olayı işe giriş bildirgesinin verildiği veya çalışmanın Kurumca tespit edildiği tarihten sonra meydana gelmiş ise; işverenin anılan düzenleme kapsamında sorumluluğu yoluna gidilemez.
Sözü edilen madde ile; işverenin kaçak işçi çalıştırmasının önlemesi amaçlanmış olup, maddenin düzenleniş şeklinden de açıkça anlaşılacağı üzere, 23’üncü maddeye göre işverenin sorumluluğu kusursuz sorumluluk ilkesine dayanır. Zararlandırıcı sigorta olayında işverenin hiç kusuru olmasa bile, şayet sigortalının işe girişi süresinde Kuruma bildirilmemiş ise, Kurumca yapılan sosyal sigorta yardımlarının tamamından sorumlu tutulması gerekir.
Öte yandan; 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 51’inci maddesindeki; “Hâkim, tazminatın kapsamını ve ödenme biçimini, durumun gereğini ve özellikle kusurun ağırlığını göz önüne alarak belirler.” ve 52’nci maddesindeki “zarar gören, zararı doğuran fiile razı olmuş veya zararın doğmasında ya da artmasında etkili olmuş yahut tazminat yükümlüsünün durumunu ağırlaştırmış ise hâkim, tazminatı indirebilir veya tamamen kaldırabilir.” hükümleri gözetilerek, zarar gören (sigortalının) müterafik kusuru da dikkate alınarak söz konusu maddeler kapsamında Hâkim tarafından takdir edilecek uygun bir indirimin yapılması gereği de göz önünde bulundurulmalıdır.
Çalışma ve.......22.02.2010 tarihli raporunda sigortalının 23.03.2009 tarihinde işe başladığı, 24.03.2009 tarihinde kaza olayının meydana geldiği, sigortalıya ait işe giriş bildirgesinin süresinde verilmediği tespit edilmekle enerji hattı ile ilgili gerekli önlemi almayan, ruhsatsız ve sigortasız işçi çalıştıran işverenin %100 oranında kusurlu olduğu belirtilmiştir.
Dosya kapsamından işveren ... yönünden 5510 sayılı Yasanın 23. Madde koşullarının oluştuğu anlaşılmakla 23. madde gereğince sigortalının kusurunun yarısının işverenin kusuruna eklenmesi suretiyle toplam %85 kusur oranı üzerinden değerlendirme yapılması gerektiği gözetilmeksizin yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

Ne var ki, bu konuların düzeltilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden hüküm bozulmamalı, 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu"nun geçici 3. maddesi yollamasıyla 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 438. maddesi gereğince düzeltilerek onanmalıdır.
S O N U Ç :Hükmün 1,2,3,4,5,6 bendlerinin silinerek yerine;
1-Davacının peşin sermaye değerine ilişkin talebinin KABULÜ ile 30.083,35 TL"nin onay tarihi olan 31/01/2011 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
2-Davacının iş göremezlik ödemesi talebinin KISMEN KABULÜ ile 2.167.79 TL"nin ödeme tarihi olan 23/12/2010 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin talebinin REDDİNE,
3-Davacının hastane masrafına ilişkin talebinin KISMEN KABULÜ ile 9.148.93 TL"nin ödeme tarihi olan 01/09/2009 tarihinden itibaren; 55.50 TL"nin 24/06/2010 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin talebin REDDİNE,
4-Harçlar Kanunu gereğince alınması gerekli 2.831.83 TL harcın davalıdan alınarak hazineye gelir kaydına,
5- Davacı tarafından yapılan bilirkişi, talimat, tebligat ve müzekkere masrafı toplamı 1.012,00 TL yargılama giderinden 860.20 TL nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine ,artan kısmın davacı üzerinde bırakılmasına,
6-Davacı taraf kendisini vekille temsil ettirdiğinden karar tarihi itibariyle yürürlükte olan AAÜT ye göre belirlenmiş 4.860.00 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, bendlerinin yazılmasına ve kararın bu şekliyle DÜZELTİLEREK ONANMASINA, aşağıda yazılı temyiz harcının davalıdan alınmasına, 23.10.2017 gününde oybirliğiyle karar verildi.


...