MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ
DAVA TÜRÜ : ELATMANIN ÖNLENMESİ

Taraflar arasında görülen elatmanın önlenmesi davası sonunda, yerel mahkemece davanın, reddine ilişkin olarak verilen karar davacı vekili tarafından yasal süre içerisinde temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, Tetkik Hakimi ..."nin raporu okundu, açıklamaları dinlendi, gereği görüşülüp düşünüldü;

-KARAR-

Dava, elatmanın önlenmesi isteğine ilişkindir.
Davacı vekili, dava dilekçesinin açıklamalar bölümünde, mülkiyeti davacı belediyeye ait taşınmaza davalının yapmış olduğu haksız müdahalenin önlenmesini istemiş, sonuç bölümünde ise, davalının icra takibine itiraz ederek takibi durdurduğunu ileri sürerek, itirazın iptali ile icra inkar tazminatına hükmedilmesini istemiş, ancak ön inceleme duruşmasında, isteğin tapu kaydına dayalı elatmanın önlenmesi olduğunu belirtmiştir.
Davalı, dava konusu taşınmazın imar düzenlemesi sonucu davacı belediyeye ait taşınmaz içerisinde kaldığını, taşınmazla ilgili kamulaştırma işlemleri başlatıldığını, yapının bedeli ödeninceye kadar kullanma hakkı olduğunu, işgalin söz konusu olmadığını, takip dosyasına yaptığı itirazları tekrarla davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, aynı konuya ilişkin taraflar arasında 2012/12 esas sayılı derdest dava bulunduğu gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir.
Bilindiği ve 6100 sayılı HMK.nun 137/1. maddesinde düzenlendiği üzere, dilekçelerin karşılıklı verilmesinden sonra ön inceleme yapılır ve uyuşmazlık konuları tam olarak belirlenir.
Somut olayda da, davacı vekili 15.02.2013 tarihli ön inceleme duruşmasında isteğin, çaplı taşınmaza elatmanın önlenmesi olduğunu belirtmiştir.
Hâl böyle olunca; elatmanın önlenmesi isteği bakımından işin esasının incelenip sonucuna göre karar verilmesi gerekirken yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde karar verilmiş olması doğru değildir.
Davacı vekilinin temyiz itirazı yerindedir. Kabulüyle hükmün açıklanan nedenlerle (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK"un 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 14.03.2016 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

-KARŞI OY-

Bilindiği gibi, bir davanın tarafları, konusu veya dava sebebinden birinin değişmesi halinde dava değişmiş olur. Bu nedenle bir davanın değiştirilmesi için, bu üç unsurdan en az birinin değiştirilmesi gerekir. (Baki Kuru, Hukuk Muhakemeleri Usulü, 6. Baskı, Cİlt 2, İstanbul 2001, Sayfa 1692 vd)
Somut olaya gelince; davacı dava dilekçesinin sonuç ve istem bölümünde icra takibine yapılan haksız ve kötü niyetli itirazın iptaline, davalının icra inkar tazminatına mahkum edilmesini istemiş. 15.02.2013 tarihli ön inceleme duruşmasında talebini tamamen değiştirerek davasını tapu kaydına dayalı elatmanın önlenmesi davasına dönüştürdüğünü açıklamıştır. Bu haliyle davanın konusu değiştirilmiş olmakla davanın değiştirilmesi yasağına tabi olacağı açıktır. Öte yandan 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu 141/1 maddesi uyarınca ön inceleme aşamasında ancak karşı tarafın açık muafakatı ile iddia ve savunma değiştirebilir. Susma yada zımni muafakat yoluyla iddianın genişletilmesine kanun müsade etmemiştir. Ayrıca usulüne uygun yapılmış bir ıslahtanda söz etmeye imkan yoktur.Bu haliyle dava itirazın iptali davasıdır.
Hal böyle olunca; davalı davanın değiştirilmesine açıkça muafakat etmediğine, derdestliğin dava şartlarından olmasına ve karar tarihi itibarıyla henüz kesinleşmeyen önceki dosyanın tarafları, konusu ve hukuki sebebinin aynı olması sebebi ile eldeki dosya bakımından derdest olması sebebi ile mahkemece derdestlik nedeniyle davanın usulden reddine karar verilmiş olması doğrudur.
Bu nedenle sayın daire çoğunluğunun bozma kararındaki görüşlerine katılmıyorum.