MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

Taraflar arasındaki alacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.
-K A R A R-
Davacı vekili, taraflar arasında hizmet alımı sözleşmeleri imzalandığını, 5510 sayılı Kanun"un 81. maddesinin .... fıkrasının (ı) bendindeki düzenlemeye rağmen davalı tarafından davacı şirketin hak edişlerinden ....398,95 TL kesinti yapıldığını ileri sürerek, yapılan kesintinin kesinti tarihlerine göre uygulanacak ticari faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili, sözleşmeye göre ... Mahkemeleri"nin yetkili olduğunu, Kamu İhale Genel Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ"in .... maddesine göre Hazine"ce karşılanan prim tutarının sözleşme ve kararname gereği kesildiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.
Mahkemece, iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve dosya kapsamına göre; davacının sözleşmeler kapsamında çalıştırdığı personelle ilgili düzenlenen hak ediş faturalarında 5510 sayılı Kanun"dan doğan indirim adı altında belirtilen bedel düşülerek bakiye miktara göre fatura düzenlendiği, davacının hak edişlerinden davalı tarafından yapılmış bir kesinti bulunmadığı gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir.
Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir.
Dava, taraflar arasındaki hizmet alım sözleşmesi gereğince davalı tarafından yapılan hak ediş kesintilerinin tahsili istemine ilişkindir. Davalı tarafça, davacı şirketin hak edişlerinden sözleşme ve kararname gereği kesintisinin yapıldığı savunulmuş olup; taraflar arasında hak ediş kesintisinin yapıldığı hususunda uyuşmazlık bulunmamaktadır.
Sigorta primini düzenli olarak ödeyip, diğer yükümlülüklerini de süresinde eksiksiz olarak yerine getiren özel sektör işverenine bu yükümlülüklerini yerine getirmeyen diğer özel sektör işverenlerine göre destek unsuru sağlayan anılan düzenlemenin prim ödemeyi teşvik amacını taşıdığı açık olup, bu destek miktarının fiyat farkı hesabından düşülmesi olanaksızdır. Bu yorum tarzı, Yasanın özel sektör işverenlerini çalıştırmış oldukları işçileri sigorta ettirme ve ..."ya bildirimlerini zamanında vermeye özendirmeyi amaçlayan genel gerekçesine uygundur. Bu uygulamaya aykırı olan Kamu İhale Genel Tebliği"ne itibar edilemeyeceği gibi, Tebliğin yasa hükmünü ortadan kaldıramayacağının kabulü gerekir. Hazine tarafından karşılanan prim tutarlarının yüklenicinin hak edişinden kesilmesi doğru görülemez. Zira, Hazine"nin sağladığı bir indirim söz konusudur. Yükleniciye bu indirimleri sözleşmenin diğer tarafı sağlamamış olup, yükleniciden kesinti yapılamaz. Primleri ödeyen yüklenicinin kendi sorumluluğunu yerine getirmesi nedeniyle devletin ona sağladığı bu katkının, sözleşmenin diğer tarafına geçirilmesi anlamına gelen kesinti haksız olup, yüklenicisine iadesi gerekir.
Bu uygulamanın devamı sırasında ....02.2011 tarihli 6111 sayılı Kanun"un 38. maddesi ile 5510 sayılı Kanun"un 81. maddesinin .... fıkrasının (ı) bendi değiştirilmiş olup, 01.03.2011 tarihinde yürürlüğe giren değişiklikte ... puanlık kesintilerin geriye yönelik iadesi konusunda düzenleme bulunmamakla birlikte artık ... puanlık hazine katkı payı indirim uygulamasına son verilmiştir.
Somut olayda, bilirkişi asıl ve ek raporunda, hak edişlerinden kesinti uygulamasının Yasa"nın amacına aykırı olduğu, tebliğe dayanılarak kesinti yapılamayacağı sonucuna ilke olarak varılması doğru olmuştur. Davalının düzenlediği iddia edilen hak ediş faturaları dosya içerisinde bulunmamaktadır. Bilirkişi raporunda, kesinti yapılmadığı sonucuna varılmış ise de, taraflar arasında kesinti yapıldığı hususu çekişmesiz olup, davacı vekili, asıl ve ek rapora itirazında ısarla davalının davacıya gönderdiği faturalarda kesintinin yer aldığını ileri sürmektedir. Bilirkişi asıl ve ek raporunda, davacının düzenlediği ve kesintilerin dahil edildiği faturalar incelenmiş ise de, bu faturalardan sonra davalının tekrar kesinti yapıp yapmadığı hususunda davalı defter ve kayıtları incelenmemiştir.
Bu durumda, mahkemece, başka bir uzman bilirkişi seçilerek, davacı yanın dayandığı davalı defter ve kayıtları inceletilip, davalının düzenlediği hak ediş belgelerinde davacının kesinti yapıldığı iddiasının doğru olduğunun tespiti halinde kesintilerin tarih ve miktarları belirlenip, sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, davalının düzenlediği hak ediş belgeleri incelenmeden sonucu varıldığı anlaşılan ve davalının kabulünde olan kesinti olgusu ile çelişen bilirkişi raporu esas alınarak karar verilmesi eksik incelemeye dayalı olup, hükmün bu nedenle bozulması gerekmiştir.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle, davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün davacı yararına BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, kararın tebliğinden itibaren ... gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 01.....2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.