Mahkemesi :... Bölge Adliye Mahkemesi 27. Hukuk Dairesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı olan Bölge Adliye Mahkemesi Hukuk Dairesi’nce verilen kararın temyizen tetkiki davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan, ayıplı mal teslimi nedeniyle ödenen bedelin iadesi istemine ilişkin olup, ilk derece mahkemesince, davanın aktif husumet yokluğu nedeniyle reddine dair verilen karara karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin ... Bölge Adliye Mahkemesi 27. Hukuk Dairesi"nin 2019/355 Esas, 315 Karar sayılı kararı, davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Davacı ...Barajı Adi ortaklığı vekili; müvekkilinin ... Barajı inşaatının asıl yüklenicisi,... ortaklığının alt yüklenicisi olarak, davalının onaylanan teklifi uyarınca, baraj inşaatında kullanılmak üzere davalı tarafça üretilen, A20/5 (500 kg), B20/6 (50 kg) ve OL35/10 (8673 kg) su tutucu sabit bantların satın alınıp, toplam 123.062,20 TL ödendiğini, ancak yapılan testlerde davalının temin ettiği malzemenin TS 3078 standardına uygunluk taşımadığının saptandığını, yapılan işin teknik mahiyeti karşısında ileride su sızması durumunda, büyük zararların doğabilmesi ihtimali nedeniyle, malın iadesi için yapılan noter ihtarlarına cevap verilmediğinden, malın davalıya iadesiyle; ödenen bedel ile kur farkı nedeniyle oluşan 9.789,03 TL, test ücreti 9.515,84 TL ve ...-... arası nakliye ücreti 1.652,00 TL toplamı, 144.019,07 TL"nin temerrüt tarihinden itibaren faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.
Davalı vekili davacının husumet ehliyeti bulunmadığını, hak düşürücü sürenin geçtiğini, 8 günlük muayene ve ihbar süresinin geçtiğini, ürünün ayıpsız olduğunu davanın reddi gerektiğini savunmuştur.
Mahkemece ön inceleme duruşmasında, davanın ...(... Barajı) Adi Ortaklığı adına açıldığı, davacı taraf vekilinin sunduğu vekaletnamenin, ...(... Barajı) Adi Ortaklığı adına düzenlendiği adi ortaklığın taraf ehliyetinin bulunmadığı gerekçesiyle; HMK114/1-d, 115/1-2 maddeleri uyarınca davanın reddine karar verilmiştir.
TBK"nın 620. maddesindeki tanıma göre; adi ortaklık sözleşmesi, iki ya da daha fazla kişinin emeklerini ve mallarını ortak bir amaca erişmek üzere birleştirmeyi üstlendikleri sözleşmedir. TBK"nın 624. maddesinde ise ekseriyetle karar verileceğinin kararlaştırılmamış olması halinde adi ortaklıkta kararların oybirliğiyle verileceği düzenlenmiştir. Adi ortaklığın iktisap ettiği veya adi ortaklığa devredilen şeyler, alacaklar ve ayni haklar adi ortaklık sözleşmesi dairesinde müştereken ortaklara ait olur. Şirket mukavelesinde diğer bir hüküm bulunmadıkça bir ortağın alacaklıları haklarını ancak o ortağın tasfiyedeki hissesi üzerinde kullanabilirler. Aksi sözleşmeyle kararlaştırılmış olmadıkça, ortaklar, birlikte yahut bir temsilci vasıtasiyle üçüncü kişiye karşı üstlenmiş oldukları borçlardan müteselsilen mes"ul olurlar (BK"nın 638. madde).
Kanun veya Kanun"da öngörülen sözleşmeler uyarınca oluşan topluluk dolayısıyla mallara birlikte malik olanların mülkiyeti, elbirliği mülkiyetidir. Elbirliği mülkiyetinde ortakların belirlenmiş payları olmayıp her birinin hakkı, ortaklığa giren malların tamamına yaygındır (TMK"nın 701. madde). Elbirliği mülkiyetinde, ortakların hakları ve yükümlülükleri, topluluğu doğuran Kanun veya sözleşme hükümleri ile belirlenir. Kanun"da veya sözleşmede aksine bir hüküm bulunmadıkça, gerek yönetim, gerek tasarruf işlemleri için ortakların oybirliğiyle karar vermeleri gerekir. Sözleşmeden doğan topluluk devam ettiği sürece, paylaşma yapılamaz ve bir pay üzerinde tasarrufta bulunulamaz. Ortaklardan her biri, topluluğa giren hakların korunmasını sağlayabilir. Bu korumadan bütün ortaklar yararlanır. Mecburi dava arkadaşları, ancak birlikte dava açabilir veya aleyhlerine de birlikte dava açılabilir. Bu tür dava arkadaşlığında, dava arkadaşları birlikte hareket etmek zorundadır. Ancak, duruşmaya gelmiş olan dava arkadaşlarının yapmış oldukları usul işlemleri, usulüne uygun olarak davet edildiği halde duruşmaya gelmemiş olan dava arkadaşları bakımından da hüküm ifade eder (HMK"nın 60/1).
Belirtilen bu hükümlerin sonucu olarak dava açan adi ortaklar elbirliği mülkiyeti hükümlerine göre davada mecburi dava arkadaşı durumundadır. Adi ortaklıkta davanın tüm ortaklar tarafından açılması gereklidir. Birlikte dava açılmadığı takdirde diğer ortaktan davaya muvafakat alınması, muvafakat vermeyen ortak olursa onun hakkında da dava açılması ve bu suretle taraf ehliyetinin tamamlanması gerekir. Aksi takdirde davanın dinlenme imkânı yoktur (YHGK"nın 17.01.1990 gün 13/457 Esas, 2 sayılı Kararı).
Açılan davaya muvafakatın sağlanması, olmadığı takdirde taraf teşkili için diğer adi ortağın davalı olarak davada yer almasının sağlanması yoluyla davanın görülebilir hale gelmesi şeklinde bir uygulamanın benimsenmesi, Anayasa"nın hak arama özgürlüğünü düzenleyen 36. maddesine uygun yorumla, hukukun ve adaletin amacını sağlamaya yönelik olan temel hukuk ilkeleri yönünden de bir zorunluluktur. Muvafakat etmeyen adi ortak aleyhine husumet yöneltilmesine imkân tanınmaksızın davanın reddi gerektiğinin kabulü; ortaklardan bir kısmının hak arama özgürlüğünün, diğer bazı ortakların insiyatif ve vicdanına
bırakılması yanında, ortaklığın ve bu kapsamda ortaklardan bir kısmının haklarının hukuk önünde korunamayarak, uyuşmazlığın çözümsüz ve ortada bırakılabileceği anlamına gelir ki, bu da hukukun adaleti sağlama amacıyla hiç bir şekilde bağdaşmaz.
Yukarıda yapılan açıklama ve sözü edilen kurallarla birlikte somut olay değerlendirildiğinde; adi ortaklıkta davanın, tüm ortaklar tarafından birlikte açılması zorunlu olduğundan, mahkemece; temsil ettiği adi ortağın vekâletnamesini sunarak; davada yer almayan adi ortağın davaya muvafakatinin sağlanması için süre verilmesi, muvafakat sağlanamazsa; adı geçen hakkında bu davayla birleştirilmek üzere dava açtırılıp, bu şekilde taraf teşkili tamamlandıktan sonra işin esasına girilip, davanın sonuçlandırılması gerekirken, giderilmesi mümkün bulunan vekaletname eksikliğin tamamlanması için kesin süre verilmeden, davanın usulden reddine karar verilmesi,istinaf başvurusunun da esastan reddi doğru olmadığından, kararın davacı yararına bozulması gerekmiştir.
SONUÇ: Yukarıda yazılı nedenlerle davacının temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün temyiz eden davacı yararına BOZULMASINA, ödenenden 5766 sayılı Kanun"un 11. maddesi ile yapılan değişiklik gereğince Harçlar Kanunu 42/2-d maddesi uyarınca alınması gereken 218,50 TL Yargıtay başvurma harcının mahsup edilerek, varsa fazla alınan harcın temyiz eden davacıya iadesine, 6100 sayılı HMK 373. madde hükümleri gözetilerek dosyanın ilk derece mahkemesine, karardan bir örneğin ise Bölge Adliye Mahkemesi Hukuk Dairesi’ne gönderilmesine, 03.12.2019 gününde kesin olmak üzere oybirliğiyle karar verildi.