Davacı, davalı işveren nezdinde 1.9.1989-10.6.2001 tarihleri arasında çalıştığının tesbiti ile kıdem tazminatının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir.
Hükmün davacı ile davalılardan Kurum ve A.G.T. vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.
1-Taraflar arasındaki hizmet tesbitine istemine dair, Mahkemece verilen 10.12.2007 tarihli karar, davalı A.G.T. vekili tarafından süresinde temyiz edilmiş olup, davalı vekilinin vekaletnamesindeki yetkisine binaen temyiz talebinden feragat etmiş bulunduğundan davalı A.G.T. vekilinin vaki temyiz talebinin feragat nedeniyle reddine, temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine,
2-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, hükmün dayandığı gerektirici sebeplere göre davalı ve davacının sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.
Dava, davacının davalılara ait iş yerinde 10.09.1989-10.06.2001 tarihleri arasında geçen ve kuruma bildirilmeyen çalışmalarının tespiti ile işçilik alacaklarının tahsili istemine ilişkindir.
Mahkemece, tanık sözlerine dayanılarak istemin kısmen kabulüne karar verilmiş ise de bu sonuç eksik incelemeye dayalı olup usul ve yasaya aykırıdır.
Dosyadaki kayıt ve belgelerden, davalılar adına tescilli iş yerinin 01.07.1986 tarihinden itibaren 506 sayılı Yasa kapsamına alındığı,30.04.2001 tarihinde Yasa kapsamından çıktığı, davacının bu iş yerinde 10.09.1989-10.12.1994 , 20.01.1995-03.03.1997 , 01.11.1998-02.04.2001 tarihleri arasında kesintili olarak 2012 günlük çalışmasının kuruma bildirildiği ve bildirimlere uygun olarak primlerin ödendiği, başkaca bildirimde bulunulmadığı görülmektedir.
Uyuşmazlık, somut olayda fiili çalışma olgusunun yöntemince kanıtlanmış olup olmadığı, mahkemece bu yönde yapılan inceleme ve araştırmanın hükme yeterli bulunup bulunmadığı ve davacının kıdem tazminatını hak edip etmediği noktalarında toplanmaktadır.
Davanın yasal dayanağını oluşturan, 506 sayılı Sosyal Sigortalar Yasa’sının 2 ve 6. maddelerinde açıkça belirlendiği üzere, sigortalılığın oluşumu yönünden çalışma olgusunun varlığı zorunludur. Eylemli veya gerçek biçimde çalışmanın varlığı saptanmadıkça, hizmet akdine dayanılarak dahi sigortalılıktan söz edilemez. Fiili veya gerçek çalışmayı ortaya koyacak belgeler, işe giriş bildirgesiyle birlikte 506 sayılı Yasa’nın 79. maddesinde belirtilen sigortalının gün sayısını, kazanç durumunu, çalışma tarihleriyle birlikte ortaya koyan aylık sigorta gün bilgileri ile Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliği’nin 17. maddesinde belirtilen 4 aylık prim bordroları gibi Kuruma verilmesi zorunlu belgelerdir. 506 sayılı Yasa"nın 79/10. maddesinde bu tür hizmet tespit davalarının kanıtlanması yönünden özel bir yöntem öngörülmemiştir. Kimi ayrık durumlar dışında resmi belge veya yazılı delillerin bulunması sigortalı sayılması gereken sürelerin saptanmasında güçlü delil olmaları itibariyle sonuca etkili olurlar. Ne var ki bu tür kanıtların bulunmaması salt, bu nedene dayalı istemin reddine neden olmaz. Somut bilgilere dayanması koşuluyla, bordro tanıkları veya iş ilişkisini bilen veya bilmesi gereken komşu işyerleri kayıtlı çalışanları gibi kişilerin bilgileri ve bunları destekleyen kim diğer kanıtlarla dahi sonuca gitmek mümkündür. Kamu düzenine dayalı bu tür davalarda hakim, görevi gereği doğrudan soruşturmayı genişleterek sigortalılık koşullarının oluşup oluşmadığını belirlemelidir. Bu yön, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 16.9.1999 gün 1999/21-510-527, 30.6.1999 gün 1999/21-549-555, 5.2.2003 gün 2003/21-35-64, 15.10.2003 gün 2003/21-634-572, 3.11.2004 gün 2004/21-480-579 ve 2004/21-479-578, 10.11.2004 gün 2004/21-538 ve 1.12.2004 gün 2004/21-629 sayılı kararlarında da vurgulanmıştır.
Somut olaya gelince; mahkemece davacının çalışmalarının kesintili çalışma olduğunun kabulü ile reddedilen dönemler yönünden verilen karar doğru ise de,kabul edilen dönemlere ilişkin açıklanan şekilde fiili çalışmanın varlığının yöntemince araştırılmadan uyuşmazlık konusu dönemin tamamında çalışması bulunan bordro tanıkları yada kayıtlara geçmiş komşu iş yeri sahibi veya çalışanı oldukları belli olmayan tanıkların beyanı ile yetinilerek sonuca gidildiği ortadadır. Bir başka anlatımla dinlenen tanıkların resmi kayıtlara geçmiş bordro tanığı ya da komşu iş yeri tanığı olup olmadığı yöntemince araştırılmamıştır. Bu nedenle eksik araştırma ile sonuca gidilmesi doğru değildir.
Öte yandan,hizmet akdine dayalı sigortalı çalışılan günlerin SSK’na eksik bildirilmesi haklı fesih nedenidir.Mahkemece davacının fiili çalışması yukarıda anılan ilkelere göre tesbit edildiği takdirde davacının kıdem tazminatı almaya hak kazandığına karar verilmesi gerekir.
Yapılacak iş; tespit kararı verilen 10.09.1989-10.12.1994 , 20.01.1995-03.03.1997 , 01.11.1998-02.04.2001 tarihleri arasındaki dönemlere ait S.S.K."ya verilen tüm dönem bordroları yöntemince dosyaya eklenerek bu dönem bordrolarında kayıtlı olan ve davalı dışındaki tanıklar saptanarak bunların bilgilerine başvurmak, Bordolarda adı geçen kişilerin adreslerinin tespit edilememesi veya beyanları ile yetinilmediği takdirde, zabıta, maliye ve meslek Odası aracılığı ve Muhtarlık marifetiyle işyerine o tarihte komşu olan diğer işyerlerinde uyuşmazlık konusu dönemde çalıştığı tespit edilen kayıtlı komşu işyeri çalışanlarının; yoksa işyeri sahipleri araştırılıp tesbit edilerek çalışmanın niteliği ile gerçek bir çalışma olup olmadığı yönünde yöntemince beyanlarını almak ve gerçek çalışma olgusunu somut ve inandırıcı bilgilere dayalı şekilde 506 sayılı Yasanın 2, 6, 9 ve 79/10. maddeleri gereğince kanıtladıktan sonra sonucuna göre karar vermekten ibarettir.
Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
O halde, davalı SSK’nun ve davacının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.
SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, fazla alınan temyiz harcının istek halinde A.G.T."çiye iadesine, 09.02.2009 gününde oybirliğiyle karar verildi.
