Yargıtay 4. Hukuk Dairesi 2013/3866 Esas 2013/5527 Karar Sayılı İlamı

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

Davacı ... ... AŞ. vekili Avukat ... tarafından, davalı ... aleyhine 25/07/2002 gününde verilen dilekçe ile itirazın iptali istenmesi üzerine mahkemece yapılan yargılama sonunda; davanın kabulüne dair verilen 16/04/2008 günlü kararın Yargıtay’ca incelenmesi davalı vekili tarafından süresi içinde istenilmekle temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra tetkik hakimi tarafından hazırlanan rapor ile dosya içerisindeki kağıtlar incelenerek gereği görüşüldü.
1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı kanıtlarla yasaya uygun gerektirici nedenlere, özellikle delillerin değerlendirilmesinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları reddedilmelidir.
2-Davalının diğer temyiz itirazlarına gelince:
Dava, itirazın iptali istemine ilişkindir. Mahkemece, açılan davanın kabulüne karar verilmiş; hüküm, davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Davacı, davalının kullandığı telefon ile yapılan görüşmeler nedeni ile tahakkuk eden fatura borcunu ödemediğini, bu nedenle kendisine karşı icra takibi başlatıldığını davalının takibine itiraz ettiğini ve takibin durduğunu beyanla, itirazın iptali ile % 40 icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı, dava dışı abone ile davacı arasında 900"lü hatların açılması konusunda sözleşme olmadığını, telefon aboneliği kendisine ait olmadığından 900"lü hattı iptal etmesinin mümkün olmadığını, davacının elemanları tarafından tanzim olan tutanağın tarafsız olamayacağını beyanla, davanın reddini savunmuştur.
Yerel mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.
a)Davaya konu olayda; dava dışı abone ile davacı arasındaki abonelik sözleşmesi başlangıç tarihi 25.08.1989 olup o tarihte 900"lü hatlar mevcut değildir. Davacı tarafça muhataptan bu yeni hizmeti isteyip istemediği sorulmamış ve yüksek fatura çıkınca da muhatap uyarılmamıştır. Bu durumda, davacı da kusurlu olup takdir edilecek bedelden BK.44. madde gereği uygun bir miktarda indirim yapılması gerekirken, davanın tümden kabulü doğru bulunmamış ve kararın bozulması gerekmiştir.
b)İcra İflas Kanunu 67/2. maddesine göre icra inkar tazminatına hükmedilebilmesi için alacağın likit olması gerekir, davaya konu olayda icra takibine konu alacak likit değildir. Alacağın likit olmamasına rağmen davalı aleyhine asıl alacağın % 40"ı oranında icra inkar tazminatına hükmolunması doğru bulunmamış ve kararın bozulması gerekmiştir.
SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda (2/a-b) sayılı bentlerde gösterilen nedenlerle BOZULMASINA, davalının diğer temyiz itirazlarının (1) sayılı bentte açıklanan nedenlerle reddine ve peşin alınan harcın istek halinde geri verilmesine 26/03/2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.