Davacı vekili, müvekkili kooperatifin üyesi olan davalı aleyhine ödenmeyen 24.621,97 TL aidat ve 139,64 TL gecikme faizinin tahsili amacıyla başlatılan icra takibine davalının itirazının haksız olduğunu ileri sürerek, itirazın iptali ile %40 oranında icra inkar tazminatının tahsilini talep ve dava etmiştir.
Davalı, kooperatife borcu olmadığını, 2009 yılında 5.000,00 - 6.000,00-TL civarında olduğu bildirilen borcu ödediğini ve tapuyu devrettiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.
Mahkemece, iddia, savunma, dosya kapsamı ve benimsenen bilirkişi raporuna göre; davacı kooperatifin 2005- 2010 yılları arasındaki dönemle ilgili olarak 15.546,80 TL aidat, 4.659,84 TL işlemiş faiz alacağı olduğu, ancak takip dosyasında 139,64 TL faiz talep edildiği gerekçesiyle, davanın kısmen kabulü ile itirazın iptaline, alacak likit olmadığından icra inkar tazminatı talebinin reddine karar verilmiştir.
Kararı, davalı temyiz etmiştir.
1) Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.
2) Dava, aidat alacağının tahsili için başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir.
Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda, davalının ödemeleri düşüldükten sonra asıl alacak ve işlemiş faiz borcu toplamının asıl alacak olarak kabul edilmesi suretiyle BK"nın 104/2. maddesi hükmüne aykırı olarak faize faiz işletilmesi sonucunu doğuracak şekilde hesap yapıldığı, raporun denetime ve hüküm kurmaya elverişli olmadığı anlaşılmıştır.
6100 sayılı HMK"nın 266/1. (1086 sayılı HUMK"nın 275.) maddesi "Mahkeme, çözümü özel veya teknik bir bilgiyi gerektiren hallerde bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir" hükmünü içermektedir. Aynı Kanun"un 282. (1086 sayılı HUMK"nın 286.) maddesinde belirtilen bilirkişinin oy ve görüşünün hakimi bağlamayacağı ve hakimin bilirkişi raporunu serbestçe takdir edeceği hükmü, HMK"nın 281. (HUMK"nın 283.) madde hükmü uyarınca bilirkişi raporunu yeter derecede kanaat verici bulmazsa bilirkişiden ek rapor ya da sözlü açıklama alabileceği veya yeni bir bilirkişi incelemesi yaptırabileceği şeklinde anlaşılmalıdır.
Diğer yandan, BK"nın 84. maddesi uyarınca, ödemelerin öncelikle gecikme faizinden mahsup edilmesi gerekir ise de, davalı kooperatifin aksi yönde bir genel kurul kararı ya da uygulamasının bulunması halinde ödemelerin asıl alacaktan mahsubu da mümkündür. Mahkemece, öncelikle tüm genel kurul tutanaklarının davalı kooperatiften, temin edilemezse ilgili Ticaret Sicili Memurluğu"ndan veya anasözleşmesinin 41. maddesi gereğince Çevre ve Şehircilik İl Müdürlüğünden getirtilmesinden sonra kooperatif uygulamaları konusunda uzman bir bilirkişi aracılığıyla, ödemelerin asıl alacaktan mahsubu yönünde genel kurul kararı ya da tüm defter ve kayıtları incelenerek bu yönde bir fiili bir uygulama olup olmadığı tespit edilmelidir.
Öte yandan, icra takibinden sonra ve itirazın iptali davası açılmadan önce borçlu tarafından ödeme yapılması halinde, yapılan bu ödeme düşüldükten sonra kalan miktar üzerinden dava açılması gerekir. Dolayısıyla, takipten sonra, ancak dava açılmadan önce yapılmış olan ödeme yönünden dava açılmasında, davacı tarafın hukuki yararı bulunmamaktadır. Aynı ilke, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu"nun 12.11.2003 gün ve 19-589 E, 645 K; 19.10.2011 gün ve 19-532 E, 640 K; Dairemizin 07.02.2013 tarih ve 2012/5291 E, 2013/634 Ksayılı ilamlarında da benimsenmiştir. Mahkemece, davalı tarafça, icra takibinden sonra ve dava tarihinden önce ödemelerin dikkate alınarak asıl ve işlemiş faiz alacağının dava tarihi itibariyle belirlenmesi ve sonucuna göre bir karar verilmesi gerekir.
Bu durumda mahkemece, davalı kooperatifin defter, kayıt ve belgeleri ile öncelikle kooperatiften istenilmesi, ibraz edilmezse kooperatifin adresinde defter ve kayıtların incelenmesi için keşif yapılması, buna rağmen inceleme yapılamaz ya da defter ve belgelere ulaşılamaz ise takip konusu döneme ilişkin tüm genel kurul kararları, bilanço ve gelir gider cetvelleri ile yönetim ve denetim kurulu raporları, ilgili Ticaret Sicil Memurluğu"ndan ya da anasözleşmenin 41. maddesi gereğince Çevre ve Şehircilik Bakanlığı İl Müdürlüğünden celp edilerek, kooperatif uygulamaları ve mali konularda uzman yeni bir bilirkişi aracılığı ile tüm genel kurul kararları, davacı kooperatifin defter, kayıt ve belgeleri ile varsa banka kayıtları üzerinde inceleme yaptırılması, önceki takip dosyalarında işbu davanın konusu takip dönemlerine ilişkin aidat ve temerrüt faizini kısmen kapsayan kesinleşmiş takip ve kesinleşmiş takip nedeniyle ödemeler varsa dikkate alınması, işbu dava ile takip arası varsa ödemelerin BK"nın 84. maddesine ilişkin yukarıda açıklanan ilke ve açıklamalar çerçevesinde mahsubu gerektiğinin gözetilmesi, genel kurul kararlarına göre davalının aidat ve işlemiş faiz borcu ile ilgili ayrıntılı, gerekçeli ve davalının ek rapora itirazları üzerinde yeterince duran, denetime elverişli bir rapor alınıp sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, eksik incelemeye dayalı olarak yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamıştır.
Sonuç: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davalının diğer temyiz itirazlarının reddine, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün, davalı yararına (BOZULMASINA), peşin alınan harcın istek halinde iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 24.09.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
